诉讼上的抵消

摘 要：高桥宏志在其教科书中数次提及这样一句话：“抵消抗辩既具有抗辩的性质,同时其本身又是当事人提出的可以单独构成诉讼标的的反对债权,也即具有类似于反诉的特殊性”.又其关于抵消的论述分别散落于“重复起诉的禁止”与“既判力”的标题之下.那么本文即以此句话与此种结构作为基点,就抵消的性质究为抗辩亦或是反诉进行辨析.

关 键 词：抵消反诉既判力

一、抗辩还是反诉

民事纠纷的审理大致可以分为两个阶段：当事人通过辩论以证据证明各自所陈事实以及其后的法院对于事实的认定.诉讼上的抗辩当归于前一阶段,在进行辩论的阶段,当事人各自提出攻击防御的方法,在被告并不认可原告所主张的权利（更精确的说法似乎是请求权基础,此处不作细致区分）的情形下,作为被告来说,其需要防御原告所做的攻击,此时的防御可以区分为两种形式,第一、否认与原告权利取得要件相对应的事实；第二、承认原告的权利取得要件事实,但主张现在该事实已消灭,在后一种,被告需要对其主张原告权利消灭的事实承担证明责任.前一种防御方式称之为否认,后一种即是本文所指的抗辩.当然,如果争议继续存在的话,对于被告的抗辩,原告可以否认也可以再抗辩.为行文简明考虑,再抗辩暂且不计.

反诉,指在系属中诉讼（本诉）的程序内,被告针对原告提起的诉.反诉属于一种被告通过诉讼中的诉来进行的请求追加性合并.反诉有两个含义：首先,其为一个独立的诉,即通过诉讼的方式获取某种利益,是一种主动的追求；其次,它才是一个针对于本诉的反诉.反诉的要件,除却提起时间、专属管辖的遵循、相同程序的适用等纯粹程序性要件之外,最关键在于反诉的请求必须与本诉请求或者其针对此的防御方法存在关联.具体说来,可分为：1、反诉的诉讼标的与本诉相同；2、反诉请求与本诉请求具有关联性,即作为两者诉讼标的的权利内容或其发生原因事实具有共通性；3、反诉请求与本诉的防御方法具有关联性,即本诉请求理由事实全部或部分的构成反诉的事实理由.

二、诉讼上抵消的归属

以上对于抗辩与反诉的概念解说之后,可以来斟酌诉讼上的抵消归入哪一个之中更为适宜.设想如下的情形：A基于其与B的写卖契约,以其价金请求权作为基础,对B提出额度为200块的给付之诉,审理中,B提出其同样基于另一个承揽契约对A享有额度为100块的报偿请求权,主张以此100块抵消A的诉求金额的一半.此时,若B的行为为反诉,则对应以上反诉的要件,反诉的请求必须与本诉请求或者其针对的防御方法存在关联,以此来检验检测设的案例中是否符合,1、反诉的诉讼标的无论以哪种诉讼标的理论来分析,都与本诉的诉讼标的不相同,举一般来分析诉讼标的理论的“老汉公车案”来说,不管是实体请求权、诉的声明或者诉的声明加上事实理由来说,我们说到诉讼标的相同之时,无一例外的是指原告对于被告的请求,是具有方向性的,而在反诉的情形之下,两诉的请求是对应指向的.2、两者的权利内容或者请求的事实理由也不相同,前者是基于写卖契约的价金请求权,后者是基于承揽契约的报偿请求权,两者是各自不相关的契约,不能因为两个请求权都反映为金钱,就认为两者相同,否则,大多数的请求权就都是相同的了.3、同样的,因为是两个独立的契约,两者的理由事实也无法重合.最后、退到底线来查看B的请求,即目的在于防御A的请求,而非通过抵消的主张来要求法院裁判给予自己某种利益、获得某样东西.因此,似乎诉讼上的抵消不应当归入反诉之列.

再来检验主张抵消是否符合抗辩的含义,B提起抵消的内在逻辑在于：首先,其必定为一种防御的方法,而承认A对于其的价金请求权,即排除了否认的可能性,同时主张以报偿请求权来消灭A的请求权数额的一半,应当认为是符合了抗辩的概念.值得进一步探究的是,虽认可了其为一种抗辩,但对于该种抗辩的性质,似应当更为详细的分析.

就纠纷解决的历史来看,罗马法上有action与exception之分,前者为诉权,后者为针对该诉权的抗辩权,据学者通说,罗马法上是只有程序上的诉权而无实体请求权概念的,自然相对的,也只有诉讼上的抗辩而区分无实体上的抗辩权的考虑,及至近代德国民法,温特夏德始发现并区分了相对于诉权的实体请求权,而关于抗辩,德国民法上同样有两个类似的表达：Einrederecht与Einwendung,前者被称为抗辩权而后者被称为抗辩,也有以广义的抗辩统称两者,而认后者为狭义的抗辩.王泽鉴先生称前者为需要主张的抗辩后者为无需主张的抗辩,无需主张的抗辩,即使当事人不主动提出,法院亦应通过事实的审查,如认为有抗辩事由存在,须以职权作有利判决.抗辩与抗辩权的基本区分在于：抗辩乃是使得请求权消灭,而抗辩权乃是使得权利人可拒绝请求权,是以权利对抗权利.以被告在诉讼中主张抵消来看,依抵消的效力,是使得在抵消的范围内双方的债权债务消灭,再引前文举例,是使得200块的金额消灭掉100块,而并非是一种可以拒绝请求权的依据.因此,诉讼上的抵消当为一种抗辩（Einwendung）,至于究竟为权利障碍的抗辩还是权利消灭的抗辩,主张抵消的被告并不否认价金请求权曾经发生过,只是主张其已通过抵消而部分的消灭,因此,当认为是一种权利消灭的抗辩.

民法中一般论及抵消的时候,检测定的背景都是无涉诉讼的,抵消作为消灭债之关系的一种方式,在满足构成要件之时,直接以通知的方式即可以单方的意思表示消灭彼此的权利义务关系.但是,在考虑诉讼的情形之时,即若抛开民法中纯粹的背景,一方是在诉讼中提出了抵消的意思,此时的抵消就应当区分是诉讼外的抵消还是诉讼中的抵消,诉讼外的抵消仍旧是完全依据《合同法》的规定处理没有疑问,那么此时诉讼中的抵消的性质是否因其背景的变化而不同时,学界即有不同的主张.

理论上关于诉讼上抵消性质的争议,大致可分为三种学说：私法行为说,诉讼行为说和折衷说.我以为,综合诉讼特有的规则以及抵消本身的效果,似应当认为抵消权行使的效果并不因为是在诉讼外或者诉讼中而有所区别,至于所谓被告主张抵消后原告撤诉的情形,似也应当认为该抵消可以发生效果,此处可类比如下情形：向相对方要求履行债务可以作为中断诉讼时效的依据,那么如果一方的要求履行时在诉讼中进行的,而后另一方撤回其先前提起的诉讼,此时的中断诉讼时效效果应当仍然是存在的.

综上所述,关于诉讼中的抵消的性质,应当认为是一种权利消灭的抗辩.