WTO与贸易有关的知识产权保护的一般规则

【摘 要】WTO与贸易有关的知识产权保护的有关规则基本渊源于世界知识产权组织管理的已有的知识产权保护的国际公约,但又有其特定的权利保护目标、原则以及特定的权利保护的实体范围和执法程序.

【关 键 词】与贸易有关的知识产权；保护；规则；执法

世界贸易组织（WorldTradeOrganization,国际通称WTO,以下同；1994,马拉喀什,《建立世界贸易组织协定》）作为最为广泛的多边贸易与合作体制和世界贸易组织成员间贸易争端解决与贸易政策审查机制,其贸易保护的有关法律框架具体涉及“货物贸易”、“怎么写作贸易”、“与贸易有关的知识产权”等多边贸易协议及其他多种贸易协议.其中,《与贸易（包括检测冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》具体规定了WTO框架内对“与贸易有关的知识产权”的保护的有关规则.

一、与贸易有关的知识产权保护的法的渊源与基本原则

《与贸易（包括检测冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》（国际通称TRIPs,以下同；1994,马拉喀什,《建立世界贸易组织协定》附件1.C）,基本渊源于世界知识产权组织（WorldIntellectualPropertyOrganization,国际通称WIPO,以下同；1967,斯德哥尔摩,《建立世界知识产权组织公约》）管理的已有的一系列知识产权保护的国际公约,主要为工业产权领域的《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）、版权领域的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）、《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》（简称《罗马公约》）、兼涉工业产权与版权领域的《集成电路知识产权条约》.

知识产权是一类极其特殊且在国内和国际都一直备受争议的民事权利.TRIPs首先要求全体成员承认知识产权为私权,即明确了知识产权本质上是一种特定主体所专有的智慧财产权.只有在法定的例外场合,才会允许不经许可而对知识产权的使用.TRIPs明确了知识产权的保护与权利行使,目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播,以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡.TRIPs要求成员均应使协议的规定生效；但也承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的,包括发展目的与技术目的.成员可以在其域内法中,规定宽于协议要求的保护,只要其不违反协议的规定；成员可以采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权,防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为,只要该措施与协议的规定一致.TRIPs同时也承认最不发达的国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要,以使之能够建立起健全、可行的技术基础.TRIPs特别强调知识产权保护在原则、规则、纪律上建立国际多边结构的必要性,强调通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端,从而缓解紧张的重要性.除非某些特别的例外,TRIPs的“国民待遇”原则要求各成员在知识产权保护上,对其他成员之国民提供的待遇,不得低于其本国国民；“最惠国待遇”原则要求某一成员提供其他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免,均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民.

TRIPs中“与贸易有关的知识产权”所称的“贸易”,主要指有形货物的写卖,并不涉及怎么写作贸易；既包括活动本身可能是合法的贸易,也包括检测冒商品在内,即活动肯定是不合法的贸易.在合法的贸易活动中,有时存在知识产权的保护问题；在不合法的贸易活动中,则始终存在打击检测冒、保护知识产权的问题.在这一贸易活动中存在的知识产权保护问题所称的“知识产权”,在TRIPs中的特定范围既非广义的知识产权,如协议文件并不涉及一般与贸易关系不大的科学发现权、与民间文学有关的权利；也非狭义的知识产权,如协议中未加规范的实用技术专有权或“实用新型”.TRIPs中的知识产权自有它特定的范围,这一范围是由国际贸易实践中的需要而具体决定的.更确切地说,是由某个或某些经济大国在对外贸易中保护本国利益的实际需要而决定的.这一知识产权保护的实体范围既有别于世界知识产权组织公约所定义的实体条款；也有别于我国国内法体系中的知识产权保护的有关法律界定,如《商标法》（1982）、《专利法》（1984）、《著作权法》（1990）、《反不正当竞争法》（1993）.TRIPs中有关知识产权保护的具体范围是：(1)版权与有关权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)工业品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计（拓扑图）权；(7)未披露过的信息专有权.

二、有关知识产权的保护

(一)版权与有关权

版权,亦即我国法律中的“著作权”.TRIPs中的版权,在有些场合指狭义的版权,则与作者权相似；在有些场合指广义的版权,则包括作者权与传播者权（即“邻接权”或“有关权”）.在版权法领域,就其与商标法、专利法三者关系而言,应当保护“带有独创性的作品”,以与商标法中的“识别性”和专利法中的“新颖性”相区别；当然,作为“与贸易有关的知识产权”,主要是保护其中的经济权利,把精神权利排除在外.同时,TRIPs强调,不宜再把“只保护作品的形式,不保护作品的内容”作为一条原则加以应用,而一切处于公有领域或其他知识产权法保护领域的东西,均应被排除在版权保护之外.在权利与客体范围内基于对三个已有公约的更改,TRIPs的计算机程序的保护超伯尔尼公约,邻接权或有关权（即表演者权、录音制品制作者权与广播组织权的保护）低于罗马公约,而录音制品的保护由于适用伯尔尼公约的“追溯力”条款,则实质上排除了录音制品公约的相关规定,而且追溯力条款也适用于表演者权.

(二)商标与地理标志

TRIPs的商标权的产生区别于版权的“自动保护”原则,需要经过一定的行政程序“获得注册”,而能够注册的标识必须具有形式上的“识别性”,或在实际使用中已经产生了实质上的“第二含义”,同时“不得损害已有的在先权”,也不得影响成员国或成员地区“依使用而确认”商标专有权的可能性.对于商标权的许可与转让,关于商标许可证合同问题,TRIPs允许各成员自定条件,但商标权无论连同或不连同企业经营一道转让,成员国或地区的立法都应当允许；而另一方面,TRIPs不允许搞“强制许可”.地理标志,又称“原产地标记”,指有关商品与该地（无论大小）这个来源,在质量、功能或其他某个特征上密切相关,其区别于与商品特性毫无关系的一般的商品“制造国”落款（有人称为产地标志）.对地理标志的保护,主要是从“禁”的一面着手,即禁止不正当使用、保护正当的经营者.TRIPs总的讲是禁止使用原产地标记作商标使用的,但如果已经善意取得了这种标记的商标的注册,又不会在公众中引起误解的,则可以不撤销其注册,不禁止其使用.

(三)外观设计、专利及拓扑图

TRIPs要求全体成员都必须保护工业品外观设计,并对可以享有保护的条件作了选择性规定,还强调对外观设计的保护,重在保护“外观”,成员可以规定对主要由技术因素或功能因素构成的设计,不给予“工业品外观设计”的保护.同时,TRIPs又允许各成员自由选择以什么样的法律加以保护,并且始终没有专门提到“实用新型”,区别于我国把发明专利、工业品外观设计与实用新型同时并入专利法中统称“专利”的作法.TRIPs专门规定了可以获得专利的“各种领域”的成果必须具有“新颖性、创造性与实用性”,并且规定了成员可以对什么成果不授予专利,同时明确了专利权的权利范围包括制造权、使用权与销售权.TRIPs一方面规定了可以对发明专利（以及版权）等采用强制性许可,并明确规定了实施专利权强制许可应符合的条件,但对工业品外观设计的强制许可问题则未置可否.TRIPs同时采用了“集成电路”与“拓扑图”两种表达形式以保护夹在掩膜的设计图（可以依版权法受到保护）与集成电路产品（可以依专利法受到保护）之间的“半导体芯片”上的掩膜作品.协议明文规定集成电路布图设计专有权的权利人享有的权利仅仅包括“进口权”、“销售权”、“其他形式的发行权”,但是只暗示了未经许可的复制是非法的；对于权利限制,主要是从“善意侵权”可减少侵权责任的角度去规定的.协议并没有正面允许成员对集成电路布图设计权采用强制许可,只是说,如果成员采用非自愿许可的话,应当符合协议所提出的条件.

(四)反不正当竞争

从立法来源看,反不正当竞争与商标权的保护是“同源”的；但在今天,一方面不应仍把反不正当竞争仅仅局限在知识产权领域,另一方面在反不正当竞争立法中又应把握住保护知识产权这个重点,否则都会脱离实际；而近年来,反不正当竞争的着眼点除主要在检测冒商品及其他与商标有关,但商标法又管辖不到的问题,保护商业秘密,尤其是其中的技术秘密,又成为反不正当竞争的另一个热点.实际上,与保护知识产权有关的一些活动,如商标法管不到的检测冒商品活动,专利法管不到的商业秘密,版权法管不到的利用书名、刊名制造混乱,只能依靠反不正当竞争法去管了.因此,如果形象地把传统知识产权的三项主要法律（商标法、专利法、版权法）比作三座浮在海面的冰山,则反不正当竞争法就是在下面托着三座冰山的水.反不正当竞争这种保护与传统知识产权保护的主要不同在于：其权利比专利权、商标权与版权更不确定；其所保护的权利对象中,有一大部分是不公开的,即使公开的那部分,也在相当大的程度上并不像专利、商标、版权那样与某种明显的公开信息相联系；有权禁止不正当竞争的know-how或其他商业秘密的所有人,其靠保密享有的实际专有权,往往不受“地域性”与“时间性”的限制.TRIPs主要强调保护商业秘密（即协议明文提到的“未披露的信息”）,协议明确了其所指的商业秘密应当符合的条件,并规定在任何情况下（根本无合同的情况下或合同到期后的情况下）,商业秘密的所有人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用处于其控制下的秘密.同时,为防止知识产权权利人在缔结合同的谈判中滥用自己的专有权,TRIPs采取未穷尽的列举方法,提到了几种限制竞争的行为（意即原先人们常说的“限制性贸易行为”）,即独占性返授条件、禁止对知识产权有效性提出挑战的条件或强迫性的一揽子许可证.

三、知识产权的执法

知识产权的“执法”,既有知识产权权利人“行使”自己权利,以禁止他人非法利用的含义；也有主管当局依法保护知识产权,以制止非权利人非法利用的含义.作为程序性条款,TRIPs规定了对于初审的司法判决,在符合一定条件的前提下,应使当事人有上诉提请复审的机会；而对于行政部门的终局决定或裁决,在任何情况下,都应使当事人有机会要求司法审查.知识产权是一种特殊的民事权利,但WTO并不要求其成员在执法程序上,一定要给知识产权以“特殊待遇”,TRIPs规定了不得要求为知识产权的执法而另立一套制度.在对成员的执法义务上,TRIPs提出的最低要求是全方位的,即包括防止侵权的救济、“制止”侵权的救济以及“阻止”进一步侵权的措施三个方面.关于民事、行政及刑事三种程序的联系,TRIPs对行政程序和刑事程序的规定非常简单,它并没有一概否定通过行政程序来确认案件的是非,也没有一概否认通过行政程序发出民事救济命令的可行性,只要求以行政程序发布这种命令时,应当大致符合协议中为民事程序规定的原则；同时突出强调了对盗版行为以及有意检测冒商标行为应当采取刑事惩罚（包括处以或处以罚金,或二者并处）.此外,TRIPs要求成员必须授权司法当局采取临时措施、授权司法或行政当局采取边境措施,以有效地制止侵犯知识产权的商品在市场上流通.

四、《与贸易（包括检测冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》的后四个部分

由于版权依法自动产生,商业秘密权则主要靠保密去维持,因此在涉及“知识产权的获得与维持”的第四部分,TRIPs允许成员以符合程序而作为权利获得前提的,仅指商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权与集成电路布图设计权.TRIPs第五部分所说的“争端”,是指成员国或成员地区之间,就知识产权保护问题产生的争端,不指权利人之间或权利人与非权利人之间的争端.为防止争端的产生,TRIPs要求各成员与知识产权有关的法律、条例、可普遍适用的司法终审判决及行政终局决定,以及成员政府之间的协议都要有透明度.在争端解决方面,TRIPs规定采用关贸总协定（GeneralAgreementonTariffsandTrade,国际通称GATT；1947,日内瓦,《关税及贸易总协定》）解决争端的总机制：即在“缔约方”之间协商解决不成的情况下,可提交缔约方全体裁决.TRIPs第六部分的过渡条款,重点是为适应发展中国家与最不发达国家从过去水平较低的保护向水平较高的、世界贸易组织中的水平过渡而制定的.TRIPs规定“从中央计划经济向市场自由企业经济转轨”,并且还在进行知识产权制度改革的国家,享有发展中国家的待遇,即可以延迟五年适用TRIPs,但协议中关于“国民待遇”与“最惠待遇”的规定,则须立即适用.TRIPs第七部分有关“机构安排”的条款,即有关成立“与贸易有关的知识产权理事会”（TRIPs理事会）的规定.世界贸易组织的任何协议,包括TRIPs,均不含有排斥世界知识产权组织涉足与贸易有关的知识产权问题.实际上,TRIPs理事会的职能范围仅包括与贸易有关的知识产权问题,而WIPO的职能范围还包含与贸易无关的知识产权问题,其作用仍旧不可取消,也不可低估.在TRIPs最后条款中,重申了（而且更加明确了）成员们缔结这一协议的目的,在于“消灭侵犯知识产权的国际商品贸易”,同时又一次强调了各成员打击的重点是“检测冒商标的商品及盗版商品”.协议没有不现实地把“消灭侵权”作为某国或某地区在某一特定时间内的具体任务,而采用“打击侵权”取代“消灭侵权”的提法,又在总目标中保留了“消灭侵权”的愿望.