国际投资争端解决机制新趋势中国的

内容摘 要：当前国际投资迅猛发展,国际投资争端发生频繁,争端的有效解决成为目前国际投资领域所关注的热点问题之一.虽然当前的各类国际投资争端解决机制为投资争端的良好解决提供了较好的途径,但随着投资领域的发展,投资协议的迅猛增加,且各协议间缺乏协调,这给投资争端的解决带来极大的挑战,因此,构建统一的国际投资争端解决机制是时怎么发表展的趋势.

关 键 词：国际投资争端解决机制新趋势对策

国际投资争端解决机制概述

国际投资争端是指在私人海外直接投资活动中,各类主体就与之相关的各种事项产生分歧而引起的各种争端（刘莉,2010）.就争端的主体而言,可分为三类：国家间的投资争端；不同国籍私人间的投资争端；外资投资者与东道国政府间的投资争端.其中,第三类投资争端较为特殊,也是本文主要探讨的一类争端.其特点：首先,争端主体地位不平等,一方为国际法主体―国家；另一方为国内法主体――私人投资者,因为传统的国际法并不认可将个人或企业纳为国际法的主体范围内.这就使该类争端很难用传统的争端解决办法来解决,且容易因为相关国家行使外交保护而引起国家间的争端（黄进,2010）.其次,引起争端的原因较复杂,如政治原因、法律原因等.

当今主要国际投资争端解决机制之分析

(一)NAFTA争端解决机制

NAFTA争端解决机制是一个区域性的争端解决规则,其设置有国家-国家程序和投资者-国家程序.其特点：一是其对投资者的保护“是目前为止对投资者权利提供最高保护标准的投资条约,号称外国投资者的‘权利法案’”（王鹏,2009）.无论在提起争端的适用条件还是对“投资”、“投资者”的定义解释来看,都最大力度地将外国投资者发生的争议可诉诸该机制；且对东道国政府规定了很高标准的义务,无疑易损害东道国的公共利益.二是突破了传统国际法主体范围的界定,即个人可作为独立的主体诉诸于该机制.

NAFTA争端解决机制虽为投资者提供了一个较为广阔的争议解决空间,但其因未平衡好投资者与东道国的利益而受到很多学者的质疑.此外,专家组做出的裁决只具有建议性质,其能否得到有效执行性也令人担忧.

(二)解决投资争端国际中心（ICSID）

ICSID成立于1965年,其宗旨主要是为公正解决投资者与东道国的投资争端提供便利.其特点：一是明确了管辖权行使的条件,较为公正地定义“投资”“法律争端”等关 键 词；二是“中心”的排他管辖,规定只要诉诸“中心”的案件一律不得提交其他争端解决机构或提起外交保护；三是确定了仲裁的法律适用.

总体而言,ICSID不仅能公正地解决纠纷又兼顾了投资者和东道国的利益,且有效避免东道国和投资者间的争端政治化.但其裁决缺乏一致性,效率低的缺陷也同时存在.

(三)《多边投资协定》（MAI）中的争端解决机制

MAI的制定,是全球投资领域发展的需要,同时也反映了构建统一的国际投资争端解决机制的迫切性.但由于制定者利益的分歧,该协议最后无法实施.其特点：一是设置国家-国家程序和投资者-国家程序,在一定程度上填补了投资者保护上存在的真空.二是确定了多种仲裁规则供投资者选择.如东道国为MAI成员国,其适用的法律首选ICSID仲裁规则；如东道国不为MAI成员国,可选择联合国国际贸易法委员会仲裁规则或国际商会仲裁规则（夏兰,2005）.

MAI的制定由发达国家发起,因此在协议中体现投资者利益较多,且其规则主要借鉴一些双边投资协定和NAFTA争端解决规则,并无创新之处.从MAI的失败可看出,一个多边性的投资协定如果仅体现一方的利益是行不通的.

(四)WTO争端解决机制

WTO争端解决机制是在GATT争端解决机制的基础上发展起来的,该机制因具有较强的司法性而备受关注.其特点是：一是争端的强制管辖权,如争端双方经协商如仍不能解决争端,只要争端一方提出请求,即可设专家组（专家组的成立有一个限制,即除非在该会上DSB以共识决定不设立专家组,当在实践中几乎不会存在）.二是常设上诉机关的设置,使该争端解决机制具有较强的司法色彩,为争端的公正、公平解决提供保障；三是有效的交叉报复程序,平衡了发展中国家与发达国家的利益.

WTO争端解决机制被国际社会誉为“世贸上的一颗明珠”,它有着严格的程序规则、明确的法律责任及可实施的执行机制,因此,也被认为是目前世界上最富有成效的争端解决机制.然而,该争端解决机制也未将个人纳为争端的主体.

国际投资争端解决机制面临的新挑战

(一)争端主体的范围扩大化

随着经济全球化的不断深入,企业和个人,特别是跨国企业对经济全球化的作用明显.以我国为例,2013年我国境内投资者共对全球156个国家和地区的5090家境外企业进行了直接投资,在这新增对外投资中,仅对非金融企业的直接投资就高达901.9亿美元（刘德炳,2014）.而当今国际社会,只有少数几个投资争端解决机制将企业和个人纳为争端诉讼的主体,如NAFTA争端解决机制及ICSID.许多传统的投资争端解决机制,都没有将企业和个人纳入机制调整的范围.因此,一旦企业或个人与东道国发生争端,却不能得到有效救济,无疑对国际投资的发展产生消极作用.

(二)忽视东道国利益的倾向显著化

当今,世界各国特别是发展中国家都希望更多地引进外资,推动本国经济的发展.因此,东道国在签订投资条约时往往作出让步,当东道国为维护公共利益的行为违反投资条约时,常常要付出很大代价.然而目前的投资争端解决机制较为忽视东道国的利益,却在较大程度上偏向投资者的利益,如NAFTA因为其对投资者的高标准保护被称为外国投资者的“权利法案”而饱受争议；MAI试图继续维持NAFTA的“高标准”也是其最终失败的原因之一.

（三）缺乏全面、协调的国际投资争端解决机制截至2013年底,国际投资协写作度的总数达到了4196项条约,目前还有许多新的国际投资协议正在进行谈判.联合国贸发组织投资与企业司司长詹晓宁表示,这数千项国际投资协议,再加上多种争端解决机制,使得当今的国际投资协议制度已逐渐接近这样的局面：其庞大和复杂程度令政府和投资者都难以应对；然而它仍不足以涵盖所有可能出现的双边投资关系.这使得由此而产生的投资争议更为复杂与多样化,而现今的国际投资争端解决机制不仅存在“各自为政”的现象,且缺乏协调还可能产生管辖权重叠问题.这一系列的问题直接影响国际投资争端的良好解决,也不利于国际投资的长远发展.

应然发展：国际投资争端解决机制的构建

(一)建立国际投资争端解决机制的必要性

当今的经济全球化势不可挡,相应地,在国际投资领域建立统一的国际投资争端解决机制从理论上说是可行的.虽然无论从全球范围来说还是从区域范围来看,都存在着解决投资争端的机制,同时在纵横庞杂的投资协定中也规定有争端解决的条款,但是,面对着国际投资领域出现的新情况、新挑战,这些解决机制明显地显现出不足.且当前的国际投资争端解决的法律体系是松散且缺乏协调的,管辖权冲突问题也时常出现.因此,建立全球性的、统一的国际投资争端解决机制是时怎么发表展的必然.

(二)在WTO争端解决机制基础上构建国际投资争端解决机制

WTO争端解决机制是当今最为先进国际争端解决机制之一,在国际投资自由化要求下,国际社会应更充分地挖掘WTO争端解决机制的潜力.将国际投资关系纳入多边贸易体制的调整轨道,依托司法性较强的中立机构,遵循完善的程序规则,以严格的纠错制度――上诉审作保障,在规定的期限内和强有力的执行制度下公正地解决争端,无疑会使其在众多的投资争端解决方法中脱颖而出（马凌,2005）.然而仅仅照搬WTO争端解决的方式是不足取的,若在其基础上,吸收其他争端解决机制优点,倒是一个较好的办法.具体应从三点着手：

1.设置投资者-国家的争端解决规则,扩大调整的主体范围.个人或企业已然成为国际投资的重要参与者,如果仍将其排除在争端解决机制之外,对作为投资者的个人或企业显然不公平.而目前的WTO争端解决机制,却恰恰缺少这一环节的规则,只设置了国家-国家的争端解决规则.且仅仅依靠国家-国家规则,不仅投资者利益保护无法保障,更有投资问题政治化、复杂化的危险.因此,设立投资者-国家规则是对投资者利益最基本的保障,是构建投资解决机制不可或缺的内容.

2.调整WTO争端解决机制中的强制管辖权原则.投资者-国家规则使投资者可直接诉诸于DSB,该争端解决机构有当然的管辖权,但如投资者滥用该权利,不仅会给东道国在国际上造成一系列不好的影响,而且大量的案件也会给该国际投资争端解决机制带来沉重的负担.《2013年世界投资报告》指出：鉴于投资者诉国家的投资争端案件的庞大,对投资者诉诸投资者与国家间争端解决制度应实行限制.因此,在投资者-国家规则中,可设置一个诉诸国际投资争端解决机制的前置程序―“用尽当地救济”原则的使用.

3.加强对发展中国家的保护.在当前的投资中,投资的东道国多为发展中国家.而无论是ICSID或MAI,还是WTO,发达国家在其中始终处于主导地位,广大发展中国家则处于弱势地位.然而利益均衡是国际争端解决机制能否成功构建或长期有效运行的关键.因此,在构建国际投资争端解决机制时,应兼顾发达国家与发展中国家的利益,如涉及到投资者利益与东道国公共利益有冲突,公共利益的优先考虑应是该争端解决机制所必须规定的条款之一.

我国应对国际投资争端解决机制的策略

(一)加强国内立法和完善法治,使之与国际投资争端解决机制接轨

经济全球化要求世界各国的投资立法与司法更加协调,然而我国的投资立法与司法还有诸多需改进的地方.因此,我国应对现行不合理的法律进行清理和修改,在符合我国利益情况下,增强争端解决程序的透明度和参与度,提升法治水平,尽可能健全和完善能为外国投资者所信任的投资环境.

(二)建立和完善我国的海外投资争端解决机制

由于国际投资环境的纷纭变幻,海外投资争端也层出不穷,这也决定了中国海外投资争端解决机制的建立必须具有灵活性和多变性,在基本原则不变的情况下,能对一些具体操作事项作出较为灵活的适应性调整.

(三)注重培养国际投资争端解决领域的专门人才

目前我国的法学育已经取得很大成绩,但缺乏在国际投资争端实务中能得心应手地利用国际争端解决机制解决争端的专门人才.因此,培养国际投资争端解决领域的实务人才是我国法学教育的一个重要内容.