企业知识产权利用

【摘 要】开展知识产权融资,不仅可以促进企业提高对知识产权的利用,也可以促进中国整体经济的发展.但作为刚刚开始兴起的一种融资方式,无论是从制度的建立上还是法律法规的配套上都存在着很多的问题亟待研究与解决.所以,应当规划以及规范知识产权融资,充分发挥其融资的作用.本文系统考察了我国知识产权融资的现状,认真分析了知识产权融资担保的相关问题,提出了建立健全知识产权融资担保法律规范体系的建议.

【关 键 词】知识产权；知识产权利用；担保；融资

在当今知识经济时代,随着经济和科技的迅猛发展,传统的企业资产结构已发生了很大的变化,作为无形资产的知识产权已经取代厂房机器等有形资产对企业的发展起着决定性作用,知识产权融资已在国际上得到广泛认可与使用.然而,我国目前企业知识产权收益还只是依靠转让、许可等方式.利用知识产权融资在金融实务上却涉猎极少.党的十七大报告指出：“提高自主创新能力,建设创新型国家是国家发展战略的核心,是提高综合国力的关键.”随着我国知识产权战略及建立创新型国家发展战略的实施,对知识产权的利用也逐渐被予以认知与重视.但我国目前技术自主创新不足,知识产权的利用程度低.尽管有关知识产权保护、技术发明奖励、国家专利申请等法律制度都已经建立健全,但是对知识产权实际使用,尤其是利用知识产权融资方面依然缺乏制度上和行动上的有效约束.鉴于此,本文针对如何规划以及规范知识产权融资担保相关法律议题进行研究与论述.

一、知识产权融资担保的种类

知识产权是基于创造性的智力成果和工商业标记依法产生的权利统称.①其作为法律术语被国际社会所普遍接受和使用始于1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》.一般来说,传统知识产权主要包括著作权、专利权和商标权三种.但随着科技的进步与经济的发展,知识产权的范围越来越扩大.《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称Trips)将知识产权归纳为包括：（1）著作权及其相关权利；（2）商标权；（3）地理标记权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计权；（7）对未公开的信息的保护权；（8）对许可合同中限制竞争行为的控制等8个权利.②知识产权具有一定的财产价值,但就其本质属性的差异,以及价值的预期性,其不同的评估,直接影响其进行融资担保,所以并不是所有的知识产权都可以融资.根据《物权法》和《担保法》规定,能够作为担保物进行融资的知识产权应包括以下几类：

(一)著作财产权及其邻接权

著作权是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利.根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和我国著作权法的规定,著作权一般包括两方面的内容,即著作人身权和著作财产权.前者包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等专属性人身权,由于这些权利与权利人息息相关而不具有可转让性,因而不能进行融资；著作财产权是著作权人基于对作品的利用而享有的财产收益权,著作财产权是著作权制度的重要起源.我国著作权法第十条规定了复制权、发行权、表演权等十几项财产权内容；邻接权是指作品传播中所产生的权利,一般是指表演者、录音制品制作者和广播电视组织享有权利的统称.邻接权与著作权密切相关,又是独立于著作权之外的一种财产权利.这些权利都具有财产价值,特别是在为制作这类作品时发生的借贷合同的担保,具有极为稳定的效果.

(二)专利权

专利权是指专利权人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的专用权与独占权.根据我国专利法的规定,专利权的客体包括:发明、实用新型、外观设计.专利权主要包括专利独占实施权、转让权、许可使用权等内容.专利权是传统的知识产权,也是融资担保的最原始、最基本的知识产权.

(三)商标权

商标权,也称为注册商标专用权,是指商标注册人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利.商标权的作用主要在于维护产业活动中的秩序,与专利权的作用主要在于促进产业的发展不同.但并非所有的商标权都可以融资：首先,集体商标和证明商标的商标权不能成为融资的标的.集体商标权和证明商标权不得自营,也不得转让.其授权他人使用的性质是对行业内企业或者成员以及产品质量实施管理与监督,故这种许可权,体现的是特定团体管理权而非经营权.其次,地理标志.地理标志是指标示商品来源于某特定的自然因素或者人文因素的地区.地理标志是一项集体性权利,具有属地性,不得为某人所独占独享,也就决定了地理标志权不可转让也不得许可,否则即违背了地理标志权的本质.

(四)商业秘密权

商业秘密权通常是商业秘密持有人对于其持有的商业秘密所享有的专有性权利.商业秘密权的理论经历了从合同理论到侵权理论再到财产权理论的演变过程,直到Trips协议才将其正式确认为一种知识产权.用商业秘密进行担保融资对我国具有十分重要的意义.《担保法》第75条第三项规定的内容中并不包括商业秘密权；但《物权法》第223条第五项用一概括性词“等”,扩大了知识产权担保的范围.在知识经济时代,商业秘密愈来愈显示出其在竞争中无可比拟的优势地位,其财产价值性越来越显现.因此,笔者认为,商业秘密权完全可以进行融资担保.

二、知识产权融资担保模式

所谓知识产权融资担保是指以可转让的知识产权为标的而设定质权对债权予以担保的一项法律制度.知识产权担保功能源于其本身价值,且其担保功能的大小最终决定于其价值的大小.与有形资产不同的是,知识产权的价值是一个预期价值,在设立知识产权质押时,其价值是以当事人或评估机构的预期价值为基础计算的.预期价值与其实现的价值并不完全相吻合,若评估价值高于实现价值,使得质权人承担着其债权得不到充足担保的风险.根据价值风险不同,其融资担保模式有：

(一)以知识产权权利本身担保

这是知识产权融资担保的最基本模式.即将知识产权本身设定质物,当债务人不能依约清偿债务时,质权人可以依约定取得该权利的所有权抵偿,或是将担保物拍卖所得的价金抵偿债务.以目前的实务运作看来,完全单独的以知识产权作为融资担保的例子并不多见.纵然借贷双方彼此约定的担保物主要是知识产权,但在有关的借贷以及担保的合同上,都会在契约当中,把基于知识产权衍生出的相关利益,例如权利金收益、具有知识产权产品的销售利益,或是包括知识产权受他人侵害所获得的损害赔偿,也都包括在担保的组合当中.

(二)以知识产权授权的收益作为担保

由上述的说明可知,在企业实际的运作上,其实是鲜少只约定以知识产权权利本身作为担保物的.对于融资对象来说,一个抽象的权利,倒不如实际发生的权利金收益来叫人安心.因此,企业利用知识产权融资时,对于融资对象来说,大多希望企业能提供基于知识产权所产生的收益,也就是授权金.因此,国外有些专门提供知识产权融资的财务公司,皆以此类担保品作为融资业务的大宗.例如美国的LicentCapital,即专门承做利用知识产权权利金为担保的融资合同.该公司所设定的承保条件是企业基于知识产权所创造权利金收益能产生多少流量,以及该种流量是否稳定可预期,这也是其决定是否要接受是知识产权权利金作为担保物的主要关键因素.特别要说明的是,一般融资的问题所牵涉到的当事人,只有借贷双方,这是典型的融资关系架构；但除此之外,融资者为了降低风险、确保权利金收入的稳定,有时会要求借款人把该项特定的知识产权移转给第三人.这项做法主要的目的就是要将该项会产生权利金的知识产权与借款者分离,以避免万一借款者破产时,该项知识产权成为破产财产分配的对象,进而影响融资者对于权利金的利益.

(三)以知识产权换取第三人提供信用增强或信用担保

由于知识产权价值的预期性和本身的专业性,通常以一述两种方式融资额度都相当低.加之,拍卖知识产权来清偿债权时可能面临的市场不确定性,也使得融资对象对接受以知识产权作为担保物裹足不前.因此,利用知识产权换取第三人提供信用增强或是提供信用担保的作法也就应运而生.即企业利用知识产权以及第三人对于融资者所提供的信用加强,使得知识产权企业可以自融资对象获取融资的给予,或是争取较高的贷款数额.主要有两种模式：一种是企业直接以知识产权作为担保,向融资对象融资,再由第三人保证届时该债权若未获清偿,则由提供信用保证或是信用加强的第三人,对融资者做出赔偿、或是以预先保证的收写该作为担保物的知识产权.③而另一种则是知识产权企业以知识产权或是知识产权所生的收益,向第三人提供作为担保,而由第三人对融资对象提供信用担保,以使得知识产权自融资者取得贷款.④

三、我国知识产权融资的现状与法制建议

(一)知识产权融资在中国发展的现状

2003年7月31日,北京市商业银行官园支行正式向北京科净源环宇科技发展有限公司发放了100万元专利质押贷款,这是北京市企业首次以专利权为质押物获得的银行贷款.2006年10月31日,交通银北京分行携手其专业合作机构――连城资产评估有限公司、北京经纬律师事务所,联手推出了“展业通”小企业知识产权质押融资贷款金融产品,并成功签署了首笔知识产权质押贷款借款合同.2007年,上海浦东新区正式启动知识产权质押融资试点工作,并建立浦东知识产权融资怎么写作中心.一些实物抵押条件不足、运行良好的有短期融资需求的科技型中小企业,可以在浦东新区将其自主知识产权,包括软件著作权、实用新型专利技术、注册商标等知识产权质押给政府指定机构,浦东新区政府向指定机构提供专项资金作为担保保证金,企业直接获得银行短期贷款.我国现阶段相继实施了一系列政策法规支持发展知识产权融资.国务院发布的实施《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006―2020年)》若干配套政策中,明确指出要加强政策性金融对自主创新的支持,改善对中小企业科技创新的金融怎么写作,支持和鼓励国家政策银行、商业银行、担保公司向高新技术企业、中小企业开展贷款及知识产权质押贷款业务.中国银监会于2006年12月28日发布《关于商业银行改善和加强对高新技术企业金融怎么写作的指导意见》（银监发[2006]94号）也要求“商业银行对高新技术企业授信,应当探索和开展多种形式的担保方式,如出口退税、股票质押、股权质押、债券质押、仓单质押和其他权益抵（质）押等.对拥有自主知识产权并经国家有权部门评估的高新技术企业,还可以试办知识产权质押贷款.”2008年国务院发布的《国家知识产权战略纲要》在促进知识产权创造和运用中也规定“(12)推动企业成为知识产权创造和运用的主体.促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值.《科技进步法》《担保法》《物权法》和《国家知识产权战略纲要》的相继颁布实施,为知识产权质押融资提供了良好的法律和政策环境.但我国目前都是进行有关试点工作,并没有形成良好的知识产权融资担保的制度化规范化.笔者针对此问题提出以下建议：

(一)制定有关融资对象资格的法律规范

大抵而言,中国企业对外募集资金的方式不外乎是以向融资对象取得贷款、发行公司债、依法进行公开上市、对特定对象进行私募,以及吸引创投资金等几种.无论融资者以哪种方式融资,几乎所有的融资对象都会要求借款的企业即融资者提供担保.从本文先前的研究已经得知,依照美、日等国家的运作模式,除了银行之外,私人的财务金融公司,也可以进行此类怎么写作的提供,接受企业利用知识产权作为担保,而给予资金.因此,首先要检讨的是,以目前中国大陆的法制规划中,对接受知识产权作为融资担保贷款的机构并没有相应的法律法规予以规定,也没有相应的资格条件的限制.因此,我国应进一步完善有关的法律法规,以促进知识产权融资的发展.

(二)制定知识产权的查核程序规范

我国《物权法》第227条第一款规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同.质权自有关主管部门出质登记时设立.”根据这一规定,以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权出质的,双方当事人应当订立书面质权合同.由于知识产权是一种无形财产权,无法以占有的方式公示,所以知识产权出质必须以登记的方式来公示.质押合同订立后,质权并不当然设立,须到有关主管部门出质登记时才能设立.与《担保法》相比,用“登记后质权设立”取代了《担保法》“登记后出质合同生效”的规定,体现了将债权行为与物权行为、原因行为与结果行为相区分的原则,解决了实践中往往将质押合同效力与物权效力相混淆的问题

《物权法》第227条第二款规定：“知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外.出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存.”以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,权利虽然仍属于知识产权人,但由于该知识产权是有负担的权利,因此,出质人不能自由转让或者许可他人使用.如果允许出质人自由转让或者许可他人使用其注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；则无论是有偿转让还是无偿转让,也无论是许可他人有偿使用还是许可他人无偿使用,都将损害质权人的利益.因为一方面转让的费用和许可他人使用的费用都要归出质人收取；另一方面出质人有权无限制地转让其注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权,必然导致该注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权价值的下降,最终的结果必然损害质权人的利益,不利于担保债权的实现.但是如果经出质人与质权人协商同意,可以转让或者许可他人使用出质的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权,也就是说,只要经过质权人同意的,出质人处分其已出质的知识产权的行为是有效的.由此也可以推断出出质人经质权人同意,也可以以该项知识产权进行质押担保进行融资.同时,依据担保法、最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法的若干问题解释》、《专利质押合同登记管理暂行办法》、《商标专用权质押登记程序》,以及《著作权质押合同登记办法》等规定看来,目前对于相同的知识产权是否可以重复设定质权,在法规以及解释上,并没有明确的禁止或许可.那么,也就出现了同一出质人就同一知识产权重复出质的问题.

通说都认为原则上同一质物不得重复设质.因为以动产设定质权,原则必须移转占有,并在质权存续期间持续占有质物,所以同一样财产,当然没有办法重复出质.而权利质权中,作为质物的标的因为是抽象的权利,没有办法具体移转占有,法律才会规定必须要的手续,例如移转特定的权利凭证,或是相关的登记.因此,从法理上而言,利用权利应该可以重复设定担保.作为权利质押的一种――知识产权质押,在法理上也就没有禁止重复设质的禁止.那么,在现实中就应该可以利用同一知识产权进行多次的融资担保.接下来的问题是：是否有足够的法律规范来判断同一知识产权上,多个质权人彼此之间的先后顺序.

依《担保法》的规定,利用知识产权行融资担保只能采用质押担保形式,因此,现有的研究也就理所当然的认为同一知识产权不能重复设质,自然也就没有多数质权人顺位的问题.知识产权的特质跟其它可以设定质权的动产以及权利并不相同.由于知识产权本身价值的不确定性以及潜在的增值空间的存在,加之在设定质押时并不真正的转移占有,这样就使重复设定质权提供了可能.就如同同一担保物可以重复设定抵押权时一样,需要一套规范,来达到公示与公信的效果,一方面可以确定数个质权人彼此先后的顺序,以便一旦质权人行使质权之后,剩余利益的分配；然而就目前有关的立法并没有关于重复设质以及先后顺位的规定.因此如果将来法制规划上,能够结合主管机关的登记制度,同时搭配知识产权证书本身的注记,应该就可以达成利用同一知识产权重复设定质权的公示与公信的需求,同时确立先后顺位.

知识产权的查核是目前对于知识产权交易一项新兴而且重要的课题.依据国际上对于成熟的知识产权查核原则看来,透过事前良好的查核工作,可以了解某一项知识产权是否具有适法性,申请权利的过程是否完备,权利人是否真正拥有该权利等等重要的基础事项,进而降低风险,增加交易的安全性.利用知识产权设定融资担保,虽然不同于知识产权的交易,但是担保的作用也是在于利用知识产权所具备的价值,作为向融资者提供资金的交换对价的担保,所以以知识产权交易为主要目的的查核程序,在设定融资担保时,也具有重要的作用.中国目前并没有一套关于知识产权交易查核程序的法律规范或是公认的基本原则；虽然这种原则也许不需要透过法律来规范,但是如果这样一种原则或是准则能够在中国具备,对于知识产权的交易以及利用知识产权作为担保等对于知识产权的积极利用上,必然能发挥很好的引导作用.

知识产权担保融资不仅可以为创业企业的技术开发和研究提供了外部资金支持,对于加快科技成果的转化具有积极促进作用,促进高科技行业的迅速增长,科学技术转化可以促进其他行业的技术革新和进步,因而对于提高综合国力也具有推动作用.推进知识产权担保融资其直接效应可以为创业企业的融资困难问题提供解决方案,促进新技术成果的产业化和促进新兴行业的发展,从更深层次来看,其间接效应是通过新技术向传统行业的转移和渗透,推动传统行业的增长,从而达到推动经济持续增长的目标.

注释：

①刘春田著.知识产权法[M].中国人民大学出版社,2000:6.

②世界知识产权组织编著.知识产权纵横谈[M].张寅虎等译,世界知识出版社,1992:4.

③.省略pdfgerling_new_0302.pdf,例如“保证资产收购”(certifiedassetpurchasingprice)的机制,详细说明请参见本文关于美国知识产权融资的实例介绍.

④.省略pdfgerling_new_0302.pdf,DidEdwards,“PatentBackedSecuritization:BlueprintforANewAssetClass”,p.3.