关于劳务派遣退回情形的

摘 要本文通过解析我国劳务派遣的现有退回制度的规定归纳劳务派遣退回情形,并进一步从规定本身及立法本意出发提出劳务派遣实操中的用工建议.

关 键 词劳务派遣退回情形劳动合同

作者简介：张倩茹,广东省劳动协调指导中心.

中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-072-02

在我国,劳务派遣发展的前身是外企怎么写作公司,在20世纪60年代,为了满足外国驻华使馆、国外新闻机构等单位的人力资源需求,根据当时的劳动政策应运而生了这一机构以解决这些单位的用人需求.之后,随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进,基于用工自主权带来的各种限制和便利因素,例如国企的用工指标限制、安置分流人员等等,劳务派遣成了当时许多企业趋利避害的直接途径.近年来,随着我国经济的飞速发展,劳务派遣的专门性人员的大量输出及用人灵活性,让许多企业都体会到了人力资源的充分配置,也成了一些企业规避法规政策、损害劳动者权益的有效手段.尽管国家在2008年初出台并实施的《劳动合同法》中对劳务派遣作了专门规定,但由于规定过于原则,而人社部的劳务派遣条例又迟迟未出,使得一些规定在实际运用中多有争议,诸如被派遣劳动者的退回便是一例.笔者在工作中对此作了一些思考,写来与各位作个探讨.

一、关于我国现行的劳务派遣退回的规定

(一)劳务派遣概念

传统的用工模式只涉及到用人单位和劳动者两方主体,用人单位既是劳动者的直接用人主体,也是劳动者劳动的使用者.而与传统的用工模式不同的是,劳务派遣作为一种新型的用工形式,它同时涵盖了三方主体,即用人单位（劳务派遣单位）、用工单位、劳动者（被派遣劳动者）.用人单位与劳动者签订劳动合同后,根据与用工单位签订的劳务派遣协议的规定,将劳动者派往用工单位工作,劳动者劳动时受用工单位监督、管理和指挥.在派遣过程中,基于两份协议内容,即用人单位和用工单位签订的劳务派遣协议和用人单位和劳动者签订的劳动合同,而建立的三方关系,实现了用人和管人相分离、使用和雇佣相分离的特殊用工形式.因此,在劳务派遣协议的履行过程中,必然出现各种需要退回被派遣劳动者的情形.

(二)《劳动合同法》对劳务派遣退回情形的规定

《劳动合同法》第六十五条第二款明确规定,被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同.也就是说,依照《劳动合同法》的规定,在以下八种情形下,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位.

（1）被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）被派遣劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（3）被派遣劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的；

（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的；

（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的；

（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的.

（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（8）被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的.

二、业界对现行劳务派遣退回机制的争议焦点

业界中,对于劳务派遣退回的情形,在实际操作中仍是众说纷坛,大体有两种观念：

一种观点认为,被派遣劳动者的退回条件是法定化的.也就是说,用工单位只有在被派遣劳动者出现上述八种情形时,才能够将劳动者退回用人单位,甚至排除了在正常劳动合同履行标准下由于客观情况发生重大变化而导致劳动合同无法履行,经协商后未能就变更劳动合同内容达成协议的情形.

另一种观点认为,被派遣劳动者的退回条件是任意化的.即是说,用工单位可以与劳务派遣单位或劳动者约定退回条件,当法定情形或约定情形出现时,用工单位便可以依照法规规定或者双方约定将被派遣劳动者退回给用人单位.也就是说,他们认为,

被派遣劳动者被用工单位退回应可能导致两种不同的结果,一是在上述八种法定情形出现时,用工单位可以主动退回劳动者,而劳务派遣单位也可以此为理由依照该条款规定与被派遣劳动者解除劳动合同.二是在其他约定退回情形出现时,用工单位可以依据协议或合同约定退回被派遣劳动者,但劳务派遣单位必须继续与被派遣劳动者保持劳动关系,而不能以此为理由与之解除劳动合同.

笔者觉得,前一种观点是有悖于设立劳务派遣的立法宗旨的.劳务派遣在适应市场经济用工环境的过程中,为企业用工带来了很大的灵活性,满足了企业季节性、临时性用工的需求,也为企业专注于专业化管理提供了便利.但这一观点却将退回条件和解除条件混为一谈,使得用工单位退回被派遣劳动者所受的拘束甚至还大于用人单位解除劳动者的限制.这显然是和立法精神冲突的,用人单位和用工单位的分离使得他们需要在特殊情形下共同承担传统模式下的用人单位职能,这是合理的,但是,缩小用工单位的退回范围,显然不利于充分发挥劳务派遣的灵活性,有违立法者设立劳务派遣的初衷.

相较于第一种观点,笔者比较倾向于后一种观点.理由有四：

一是依据《劳动合同法》第六十条第一款的规定,劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者.协议内容必然包括了协议期限,而这一期限并不一定和被派遣劳动者的劳动合同期限是一致的,若要确保两份合同/协议实现合同目的,必然有可能需要通过用工单位的退回来达到劳动合同的继续履行.

二是依据《劳动合同法》第五十九条第二款的规定,用工单位不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议.这一条款一定程度上防止了劳务派遣单位和用工单位滥用终止协议的方式退回被派遣劳动者,也从另一侧面反映了劳动合同法是认可期满退回的情形的,否则,再多次数的劳务派遣协议也并不影响劳动者为用工单位提供劳动.

三是依据《劳动合同法》第五十八条第二款的规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬.因此,在正常情形下,在用人单位依法可以与劳动者解除劳动合同的情形下,没有必要继续与被派遣劳动者维持劳动关系,因为该项退回待遇的规定无形中增加了用人单位的用人成本,这与企业利润最大化是明显相悖的.由此可以推理,该条款中的无工作期间其实应当包括用工单位按照约定退回的情形将被派遣劳动者退回后的期间.

四是当用工单位对被派遣劳动者的工作态度、劳动成果等方面不满意时或者被派遣劳动者不适应用工单位的劳动条件时,甚至于其他原因,应该允许用工单位和劳动者互相协商,在征得被派遣劳动者的同意后,用工单位可以将其退回单位,这也是符合劳动合同法的平等自愿、协商一致的原则的.

因此,笔者认为,法律规定的劳务派遣退回情形,不仅包括八种法定情形,也是允许其他种类的退回情形存在的.

三、劳务派遣退回情形

综合起来,在劳务派遣过程中,被派遣劳动者被用工单位退回主要有以下情形：

一是基于被派遣劳动者的过错而被退回.即《劳动合同法》第三十九条规定的六种情形.

二是基于被派遣劳动者自身原因被退回.即《劳动合同法》第四十条第一、二项规定的两种情形.

三是基于被派遣劳动者主动向用工单位提出辞职而被退回.劳动者在向用工单位提供劳动的过程中,可能向劳务派遣单位或用工单位提出辞职,如果首先是向用工单位提出,当然应当允许用工单位按照与劳务派遣单位的约定程序退回该劳动者,由劳务派遣单位依法为其解除劳动合同相关手续.否则,如果非要被派遣劳动者向劳务派遣单位直接提出,势必给其带来很多不便,尤其在异地派遣的情形下.

四是劳务派遣协议期满终止后将被派遣劳动者退回.

五是用工单位依据劳务派遣协议约定的规定情形将被派遣劳动者退回.

四、用工单位退回被派遣劳动者时存在问题的分析及规范

(一)被派遣劳动者出现过错被退回时准用规定的主体不明确

尽管依据《劳动合同法》第六十五条和第三十九条的规定,当出现该六种情形时,用工单位可以将被派遣劳动者退回用人单位,但是如果直接按照字面的理解,用工单位在使用被派遣劳动者时,只能根据用人单位的录用条件、规章制度的规定来界定被派遣劳动者的行为是否构成退回情形,而因被派遣劳动者提供劳动时出现严重失职等行为必须造成对用人单位的的重大损害更是无从谈起.很显然,是完全不符合实际劳务派遣的需要的,也容易给用工单位的管理造成混乱.

因此,在实际操作中,无论劳务派遣协议,还是劳动合同,都应当明确派遣过程中劳动者同时适用用工单位的规章制度.用工单位在接受被派遣劳动者也应当将其录用条件、规章制度等文件予以公示,只有这样,被派遣劳动者在提供劳动时才能真正有章可循,而用工单位依法退回时也能有理有据.

实际操作中,经常会出现被派遣劳动者向用工单位提出了辞职,用工单位却没有及时通知劳务派遣单位,从而导致未能及时解除劳动合同手续的后续责任,甚至于事后出现被派遣劳动者怀孕而质疑对用工单位提出辞职有效性并要求用人单位支付待遇等情况.为了避免上述争议的发生,笔者认为,用人单位与劳动者签订的劳动合同中可以约定劳动者主动提出辞职时的行使方式,即被派遣劳动者可以直接向用人单位或用工单位任何一方提出辞职,也可以同时向两方提出,无论向谁提出均为有效辞职.而为了明确用人单位和用工单位之间的责任,用人单位和用工单位的之间的劳动派遣协议也应当进一步明确用工单位在收到辞职信息时的退回程序安排.

(三)用工单位和用人单位的约定退回情形

为了进一步明确被派遣劳动者在被退回后用人单位和用工单位的责任分配,用人单位和用工单位在劳务派遣中约定的退回情形不应过于宽泛,应尽量趋求双方利益平衡,也应当保障劳动者的合法权益.可以约定各方通过协商一致后退回,亦可以约定期满终止退回,同时也应当允许当用工单位主体消灭或用工单位由于其他客观原因无法继续履行劳务派遣协议时的退回,但无论如何,退回后,用工单位都应当保障被派遣劳动者在无工作期间的合法待遇的领取.

(四)被派遣劳动者被用工单位违法退回后的责任

现行法规中,没有对用工单位违法退回的后果予以规定.因而,当被派遣劳动者被用工单位违法退回时,用人单位是选择要求用工单位继续使用该劳动者,抑或只能按照无工作期间向该劳动者支付最低工资,都无法确定.为保障用人单位的权益,双方亦应当在劳务派遣协议中予以明确,直接约定违法退回的处理及违约责任.

鉴于此,在人社部的劳务派遣条例未能出台前,建议劳务派遣单位、用工单位加强沟通,充分运用劳务派遣这一用工模式,充分发挥劳务派遣用工的优势,减少和预防劳动争议,构建和谐稳定的劳动关系.