中日行政指导比较

摘 要行政指导作为现代国家新型的行政管理方式,已成为政府积极管理和引导社会经济活动的重要手段,是一种非常有效的行政模式.然而,行政指导在我国行政法学的研究中尚属薄弱环节.本文对中日行政指导制度加以比较研究,以期为我国建立和完善行政指导制度提供参考.

关 键 词行政指导比较研究启示

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-072-02

一、行政指导制度概述

行政指导是行政机关在其职责范围内进行的指导、劝告、建议等不具有权利强制性的行为,它具有非强制性、主体优势性、主动补充性、行为引导性、方法多样性、柔软灵活性等特征.在行政管理过程中起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用,显现出特殊的功效性和适应性,因而日益广泛应用于经济和行政管理过程中,成为当今行政法学的重要范畴.现代行政法意义上的行政指导概念最早由日本学者林修三提出.他将行政指导阐释为“行政机关在公共行政领域不基于法律规定对特定的个人、法人、团体采取的希望、诱导、劝告等方式,在相对方同意和协力下自愿行动以发挥效用”.此后,针对林修三为行政指导所下的定义指涉范围较窄的缺陷,许多学者进一步丰富和发展了行政指导的内涵.学界对行政指导的概念在文字表述上较为一致的说法是,行政指导是行政主体为实现一定的行政目的,依法在其职权范围内,以建议、引导、鼓励等非强制手段,获得相对人的同意或协助,指导相对人作出或不作出某种行为的行政活动.一般将行政指导分为规制性行政指导、助成性行政指导和调整性行政指导三大类.

行政指导的性质一般为事实上的强制性、弱权力性、合法性等.行政指导具有的事实上的强制性,是基于行政主体处于事实上的管理者地位.事实上的不对等的法律地位决定了行政主体与行政相对人形成的法律关系,所作出的形式上不具有强制力的行政指导行为,实际上对行政相对人都有事实上的强制力,产生间接的法律效果,因而对行政相对人的合法权益形成影响.行政指导行为事实上的强制性来源于行政主体的行政权力,行政主体行使其行政权力.所做的行为未必都要具有法律效力,产生直接的法律后果,其可以通过行政权力的影响而产生间接的法律效果.当然,行政指导的权力性影响与其他行政行为相比,是一种弱化后的权力,因而行政指导行为具有弱权力性.行政指导应当有法律依据,当然这里的法律依据的不仅是具体的实体法与程序法,更涵盖了政策性规定,以及法律的原则、精神.

二、我国行政指导制度的现状

建国后,我国长期实行高度集中的计划经济体制,政府对企业和社会的管理基本上采取单一的行政命令方式.在这种体制下,行政指导无法产生.1992年党的十四大确定了建立社会主义市场经济体制的战略目标,并将政府职能定位于“统筹规划、掌握政策、信息指导、组织协调、提供怎么写作和检查监督”,从而为行政指导作为重要的行政行为与手段的最终确定和迅速发展奠定了基础.之后我国在经济领域和一些社会管理领域广泛采取了行政指导行为,取得了明显效果.特别是近几年,政府开始大量地运用行政指导性质的政策来推动经济改革、促进经济发展.我国的法律、行政法规、部委规章、地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章等也有不少关于行政指导的规定.在我国行政管理实践中,行政指导已经广泛运用于经济、政治、科技、教育、文化、体育、国防等领域,而且取得了一些效果.

但是目前我国的行政指导制度还很不完善,从立法来看,有关行政指导的法律、法规和其他规范性文件还不多,在整个法律规范中所占的比例很小,这些规定又比较原则与简单,在理解上的伸缩性比较大,在行政指导的程序方面很少有法律规定,在行政指导的法律责任和法律救济方面缺乏立法,对违法或不当运用行政指导损害行政相对方权益的,还没有设定有效的保障和补救办法.从行政管理实践来看,不当指导或者把行政指导作为行政指令时有发生,从而侵害了行政相对方的合法权益.另外还存在,行政主体与行政相对方之间缺乏信息交流,缺乏对第三人的程序保护等等一系列问题.

三、中日行政指导比较研究

行政指导作为政府积极管理和引导社会经济活动的重要手段,是一种非常有效的行政模式.尤其在日本,行政指导更是其战后经济发展的秘密武器.然而,在我国行政指导制度尚不健全.下文将就中日行政指导制度加以对比研究,以便充分发挥其积极作用.概况起来中日的行政指导在如下几个方面差异:

(一)从中日行政指导文化基础看

行政指导在日本的盛行是有其深厚的文化积淀的.日本国民的勤勉精神是行政指导之所以能在日本得以大力发展基础和前提.而中国一直实行高度集权的统治,国家行政权力集中在少数机关和个人手中,在人们心中形成了“行政万能”的观念,对行政机关是既畏惧又有抵触情绪,从而大大影响了行政指导作用的发挥.

(二)从制度基础看

日本行政指导制度的萌芽可追至明治维新时期,为了“殖兴产业”、“富国强兵”,兴办了大量企业,并分为官营、半官半民两种.后来明治政府将企业卖给旧藩主、武士和大商人等“政商”.政府抛售企业后,并非撒手不管,而是通过一系列奖励手段来达到管理目的.从此,日本工业就从官营转入民营官助的轨道.可见,早在一个世纪以前,明治政府管理企业的制度,就为二战后行政指导盛行于日本提供了制度基础.而中国直到新中国成立以前,夹缝中生存的中国工业,大部分企业是官僚性质的.新中国成立以前,中国没有任何行政指导存在的制度基础.

(三)从动力基础看

中国的行政指导制度主要是政府自制与务实变革的结果,日本行政指导的动力基础与前者有很大的差异,其国民议会积极参与内阁、通产省和大藏省的指导政策与法律的制定.

(四)从行政指导发展来看

二战后,行政指导开始在日本大力推行,特别是通产省运用行政指导方式,与行业团体、产业界经常以沟通、劝说建议的方式指出调整投资生产结构、提高效率的方法,“官、产、学”界密切结合.到了1986年时,日本的国民经济总产值已达到世界国民经济总产值的一成,而同期美国是二成,其中行政指导所起的作用是首屈一指的.而中国缺乏实行行政指导的文化、制度基础,加之我国以前一直实行高度集中的计划经济,企业无责、权、利,仅是国家机关的附属物,行政命令是国家进行管理的主要手段.我国在实行市场经济之前也存在少量的政策性指导,但它并不是一种重要的行政管理方式.

(五)从行政指导行为的多样性和作用范围来看

在日本行政指导基本上是采取针对特定相对人的具体指导行为,即主要是采用狭义上的行政指导行为,而在中国,抽象的和具体的行政指导行为大致是并行兼用.此外,从行政指导的具体方式、作用范围、社会基础和社会效果等方面来看,日本的行政指导的具体方式最多、适用面最广、社会接受程度、社会影响力和实际效果也最大,相比之下中国要窄小一些.

(六)从监督与救济机制看

首先,从行政指导的立法规范来看,日本关于行政指导的专门法律规范较多较明确一些,中国在这方面还很欠缺.其次,日本由普通法院受理行政指导行为引起的诉讼和赔偿纠纷,其中日本法院是依据公法和私法原则以及信赖保护原则来审理,是制定法优先,而我国行政诉讼法的受案范围虽然在逻辑上并没有排斥行政指导,但实践上却很不容乐观.此外,在日本,也通过行政内部监督的方式由行政机关受理一些程度较轻微的行政指导纠纷案,而在中国似无相应机制.

四、日本行政指导对我国的启示

通过简略比较不难看出,市场经济发达国家实施行政指导的经验教训,以及相关的立法和司法成果与经验,值得我们重视、研究和借鉴.这对于我们逐步建立起有中国特色社会主义行政指导制度具有重大的现实意义.中国在改革开放和社会主义市场经济的建设中,必须吸收、借鉴资本主义市场经济发展的有益经验,尤其日本的经验对中国具有特殊的借鉴意义.

(一)目前我国行政指导制度在立法和实践中存在的问题

与日本的行政指导制度相比,我们认为,我国目前的行政指导制度还存在着以下四个方面的突出问题:

1.学术界对行政指导制度缺乏系统、深入的研究,行政实务界对之缺乏全面的了解和认识,一些人对之采取否定或排斥的态度.2.行政指导行为的规范化、制度化的程度低.主要表现为法律上对之规定不充分,特别是缺乏程序性的规定.除个别领域外,尚未形成比较成型的规范的具体行政指导制度.3.一些行政机关及其工作人员在实际运作中有时将行政指导措施当成行政指令(命令)措施操作,从而侵害了行政相对方的自主权益,导致了行政相对方“希望指导又害怕指导”的矛盾心理.4.法律上缺乏对行政指导的约束和纠错机制.行政指导作为一种行政活动方式,必然存在违法运用、不当运用或出现失误的可能,因而需要加以约束和设定补救办法.但目前我国法律在这方面的规定还几乎是空白,这使得行政指导的实施缺乏必要的制度保障.

(二)通过比较研究中日行政指导制度,有利于认清我国行政指导在法律规定和实践中存在的问题,并为建立和完善我国行政指导制度提供如下启示

1.培育现代行政意识,提高行政指导观念.要培育现代行政意识,提高行政指导观念,应大力宣传行政指导制度,使政府及其公务员对这一制度取得共识,并逐步树立行政目的与效益统一观、公平与效率统一观以及行政观、行政责任制等一系列现代行政法治观念,为加强和完善我国行政指导制度创造必要的思想条件.2.规定行政指导实施主体的特定性.即实施行政指导仅限于管理相应领域事务的行政机关.行政机关作出之行政指导的内容,不得逾越其职责权限,否则构成越权.3.作出行政指导必须遵循合法、合理、公正、平衡、诚信的原则.非强制性、自愿性、可接受性应成为行政指导的基本特征,行政主体不得逼迫、强制相对人服从或配合其行政指导,不得以拒绝配合行政指导为由,对行政相对人予以处罚.4.行政指导的内容,不得违反法律、法规的强制性规定,不得侵害行政相对人的合法权益,不得破坏社会公共秩序和善良风俗.5.行政指导要依法定程序作出.这主要是针对某些带有规制、抑制、纠正性质的行政指导,因为这些类型的行政指导,可能会间接地限制和影响行政相对人的权利(益)与自由.具体程序应包括:采用书面形式,指导内容及过程公开,说明实施行政指导的理由和依据,为不服从指导者提供陈述意见的机会.对于带有授意、助成、预防性质的行政指导,在行政程序方面可相对宽松.6.建立行政指导的法律责任和救济制度,即要求行政机关不得利用行政指导方式灵活、简便的特点,有意回避、混淆甚至推诿责任.若因违法错误的行政指导造成相对人权益受损,行政机关除承担相应的法律责任外,还必须给相对人以合理赔偿.即使造成相对人经济或其他利益损失的是合法行政指导,行政机关也应给予适当补偿.