表见合伙

摘 要表见合伙是表见制度的重要内容之一,其理论基础为英美法中的禁反言规则,其目的主要在于保护因信赖表见合伙人为真正的合伙人而与之行为的善意第三人,从而维护交易安全.对于表见合伙,我国《民法通则》以及修订后的《合伙企业法》均未规定,出现此类问题时,实践中常引用表见写作技巧的原理来处理,而不能使表见合伙人承担连带责任,无法达成既保护交易安全又公平分担责任的结果.本文通过阐述国外表见合伙制度的内容以期能对我国合伙制度的完善提供借鉴.

关 键 词表见合伙禁反言规则构成要件法律效果

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-042-02

关于表见制度的规定,我国目前仅在写作技巧制度中规定了表见写作技巧,这一立法现状远远落后于社会经济的发展现实.事实上表见合伙也是表见制度的重要内容.司法实践中常出现这样的问题:非合伙人以语言或其行为使第三人误以为其是某一合伙的合伙人,从而与该合伙发生交易,或者已经退伙的合伙人仍以原合伙的合伙人身份与第三人行为,使第三人与该合伙进行交易,此时非合伙人或已退伙的原合伙人对第三人承担何种法律责任对此,《民法通则》未规定,2006年新修订的《合伙企业法》也未见相关条文.P出现此类问题时,实践中往往引用《民法通则》、《合同法》的规定或者表见写作技巧的原理来处理,结果常常不能使表见合伙人承担连带责任,无法达成一个既保护交易安全又公平分担责任的诉讼结果.从效果上看,表见合伙制度是不能被其他相关规定所取代的.这也是普通法系和大陆法系的许多国家和地区确立表见合伙的重要原因之一.Q因此,有必要借鉴国外表见合伙的法理及司法实践,完善我国合伙的法律体系.

一、表见合伙的理论基础――禁反言规则

表见合伙作为对传统商事主体制度的校正,其理论基础为英美法中的禁反言规则(thedoctrineofestoppel).

在英美法中,“禁止反言被如此宽泛和含糊地使用,以致几乎无法定义.”R但无论表现为哪种形式,都具有一些共同的特征:即当事人一方以言辞、行为、默认、沉默等表示方式或者因其故意或过失使他方当事人相信某重要事实已发生或者不存在,并据此为一定之行为时,为防止他方当事人蒙受损失,法律使引起该信赖的当事人不得否认其所处的原来地位以及他方当事人据以信赖而行为的事实.此即为当事人所负有的禁止反言义务.S由此可知,禁止反言的一般构成要件为:

1.表示上的要求.表示的内容是事实陈述(包括事实与法律的混合陈述),而非仅仅是有关法律的陈述或意见的表示,陈述的方式可以是积极的作为,也可以是消极的不作为,既可以是明示,也可以是默示的,但必须是明确的、不含糊的、无条件的.T

2.当事人的主观状态.受陈述方在禁反言人陈述时和自己因信赖而为一定行为时,对陈述事实的真实性均不知也不应知道,陈述方在陈述时对于事实之真相有确实之认识(actualknowledge)或当然之认识(impliedknowledge),即陈述方明知或有理由被推定知道所陈述事实的虚检测,U陈述方还有诱使或期望受陈述方基于陈述而为一定行为的意图,该意图可以是合理推定的,也可以是可归责的重大过失.

3.对受陈述方造成损失、伤害或不利.

4.受陈述方对表示产生合理信赖,并基于这种信赖为一定行为,且该特定行为在当时是可能和自然的.V

禁止反言请求人的范围不仅包括直接接收表示的人,还包括其承继人,后来还发展到那些陈述方在陈述时已预见或应预见的在陈述传递范围内产生致损信赖的利害关系人.而表示方的范围也包括了授权表示的人.

二、表见合伙的构成要件

表见合伙是指某人虽然不是某现存合伙的真正合伙人,但他以言辞、文字或行为表明他是该合伙的合伙人,或同意他人以言辞、文字或行为表明该人为某现存合伙的合伙人,从而使第三人相信这种表述并对该合伙施以信用,则在该某人与现存合伙之间产生表见合伙,又称禁反言合伙人.该人为表见合伙人,他应当对由此产生的合伙债务承担合伙人的责任.

表见合伙是禁反言规则在合伙中的应用,仅适用于表见合伙人与第三人之间的关系.在禁反言规则的理论基础上,可以对表见合伙的构成要件作如下概括:

(一)须存在表明其为合伙人的行为,即存在表明行为

这里,表明行为可以通过声明、陈述或承认等表明自己是合伙人,或者从当事人的行为中推定其是合伙人.这种表明可以是书面的,也可以是口头的,甚至在一些情况下缄默也是一种表明行为.概括地说,任何能够误导其他人合理相信其为合伙人的行为,都可以被归入这种表明行为.例如,将名字使用于合伙企业的商号中就构成了一种表明行为.

(二)须表见合伙人同意、知道或者参与了表明行为

要对当事人课以表见合伙人的责任,必须要求其实施了表明行为,或者知道、同意该表明行为,否则表见合伙是被严格禁用的.在一些情况下,表见合伙人对该表明行为有确实的肯认,而在另一些情况下,他只是同意或者知道表明行为的存在,而未及时防止其他人对表明行为产生信赖.

当被表明为某个合伙的合伙人时(事实并非如此),若想否认,只能通过积极的方式并用合理的途径防止表明行为的发生,否则,一旦表明为第三人所信赖而其又未作否认的话,则沉默可被推定为对表明的同意.

(三)第三人给予善意的信赖

表明须被第三人所知晓且信赖.信赖的范围仅限于表明做出时的内容,表明做出之前所给予的信赖或表明做出之后非基于表明而给予的信赖不在此列.只有根据表明做出时的内容而产生的信赖才被界定为表见合伙的构成要素,并形成课以表见合伙义务的实质基础.

第三人要求一个行为人(表见合伙人)承担责任,还必须在确定合伙事实情况的过程中尽到应有的勤勉义务,并且具有合理的基础去相信其是合伙中的一合伙人.第三人的诚实信用也通常被看作是认定信赖是否合理存在的一个要件.

如果第三人在与声称的合伙人进行交易时对合伙关系的真实状况进行了调查,而且他通过适当勤勉的调查就可能披露事实的真相,那么他就有责任去获知这些事实.在这种情况下,表见合伙是不得援用的.

这里需要注意的是,建立合伙的意图并不是构成表见合伙的必备条件.W表见合伙关系的确定是依据外观事实而不是现实的真实情况.即便完全与当事人的意图相反,也不妨碍表见合伙的成立.当事人口头或书面的语言中没有成立合伙的意图,在行为中也没有这样的动机,甚至于当事人间有明确的不把彼此当作合伙人的表示,只要有符合上述表见合伙的三个要件,依然不能免除承担表见合伙的责任.

表见合伙的内容是以禁反言规则为基础的,在实践中的适用是相当审慎的,有当事人主张成立表见合伙时,证明表见合伙成立的举证责任也该由当事人承担.

三、表见合伙的法律效果

禁止反言的目的在于保证当事人不得否认其所处的原来地位以及他方当事人信赖行为所依据的事实.同样,作为禁反言规则在商事主体制度中的体现,表见合伙一旦确立,在导致了合伙责任的情况下,表见合伙人就要向给予善意信赖的一方承担与真正合伙人同样的责任.

也就是说,如果有对表明行为表示同意的其他人,表见合伙人要与这些同意表明行为的人共同承担责任,如无其他人,则单独承担责任.某人若表明或被表明是一个既存合伙的合伙人,或与一个或多个实际上不是合伙人的人一起被表明为合伙人,那么对于信赖这种表明的第三人而言,有权要求该人和真正的合伙人一样,在同一范围内和同一方式上承担责任.如果所有的真正合伙人同意这种表明,则表见合伙人的行为就会使合伙产生义务,相对人(第三人)可以主张用合伙财产实现其债权,如果并非所有的真正合伙人同意表明,表见合伙人的行为便在他本人和认可此表明的人之间产生连带责任.X

四、表见合伙的类型

表见合伙可以因不同的原因产生,在司法实践中常出现以下几种类型:

在合伙企业中,合伙人死亡和破产将自动终止合伙人对合伙企业债务所负的责任.但是,如果合伙人死亡,而其合伙财产的继承人和合伙人并未及时公告,一旦第三方相信死亡合伙人仍健在而与合伙企业进行交易,则死亡合伙人的财产将有可能被用来承担合伙人的责任.

当一个人出租、出借自己的名称、姓名并使其作为合伙名称或者合伙名称的一部分,或让自己的名字出现在签名、信头、广告、合伙人名单或其他与合伙有关的文件中,或利用自己的身份、地位、影响等促成合伙的某笔交易,对善意第三方来说,他就有可能因此成为表见合伙人,与其他合伙人共同承担连带责任.Z

实践中常出现的是某合伙人退伙后仍允许其他合伙人在合伙名称中保留其姓名,或者未对带有自己姓名的信纸、空白合同等进行及时处理,致使原合伙仍使用旧信纸、旧合同与第三人从事交易,造成第三人的错误信赖.[在这种情况下,如果他对退伙的事实疏于通知,就要继续承担合伙人的责任.

英美合伙法\都规定,合伙人在退伙或退休时,要发出适当的退伙(退休)通知,合伙解散时,要在合伙的主要营业地以公开方式进行公告,未尽到以上义务的,对由此造成的善意第三人的损失仍要负合伙人的责任.一方面,这样的规定是为了防止合伙人以退伙(或退休)的方式来逃避其应负的责任,以保护善意第三人的利益,另一方面,更是保护即将离任的合伙(outgoingpartner),当其履行了相关通知义务时就可免于承担的责任,]反之,一旦退伙人没有履行通知义务,他就极可能成为潜在的责任主体,承担表见合伙人的责任.

由此可见,一个合伙人与第三人在合伙解散后的交易行为是否对合伙产生拘束力,要依据第三人所知道或了解的信息.退伙人或解散的合伙为了更好地自我保护,必须充分认识到通知的重要性,为了尽可能地减少因瑕疵通知而引起的责任负担,合伙应当将合伙解散的事实在合伙经常营业地普遍发行的报刊上进行详尽陈述,同时将公告的内容以信函方式发送给所有曾给合伙提供过产品或怎么写作的第三人.

(四)因非合伙人的误导而形成的表见合伙

这种情形主要表现为不是合伙企业成员的雇员、帮工实施了被误认为合伙人的行为,而第三方基于该误认又与该雇员、帮工进行了交易,该雇员、帮工将构成表见合伙人,必须像真正合伙人一样承担责任.

合伙的雇员、全体合伙人聘用的经营管理人等不是合伙的成员,他们只从合伙中领取工资和奖金,并不从合伙中分享利润,不是合伙人,因而对合伙的债务不承担责任.但他们一旦实施了表明行为,第三人基于对此行为的信赖与其进行交易,且第三人在当时已经尽到了合理的注意义务,这时第三人的合理信赖就应受到法律保护,本来不是合伙人的雇员、帮工、经营管理人等将承担责任.

五、结语

表见合伙作为表见制度的重要内容,其理论基础是英美法中的禁反言规则,因而也被称为禁反言合伙.该制度在英美法系已经非常发达、成熟.大陆法系的国家或地区中,日本和意大利比较明确地规定了与表见合伙相关的制度,德国和法国虽然未在法典中明文确立该制度,但在多处也体现了与禁反言相近的内容,台湾地区的判例与法理中也有类似规定.但我国修订后的《合伙企业法》未对此项制度进行规定,不能不说是一种遗憾.

我国实践中的合伙纠纷多种多样,如退伙时疏于登记、虚检测表示进行欺诈、非合伙人越权行事等情形时有发生.在没有表见合伙制度的情况下,往往引用表见写作技巧制度的原理来处理,使得有过错的表见合伙人不能承担连带责任.而从效果上看,表见合伙制度是不能被其他相关制度所取代的.

此外,我国也初步具备引入表见合伙的基础.《合伙企业法》对合伙企业的设立、变更、注销都规定了相应的登记制度,《合伙企业登记管理办法》又进一步规定了登记的程序、内容及不登记的责任.关于不登记的民事法律后果,虽然法律没有明文规定,但司法界和学界已基本达成共识:合伙变更或解散不履行登记手续的,不能对抗善意第三人.退伙的合伙人或解散合伙之原合伙人都将因欠缺登记而可能对善意第三人仍负合伙人的责任.^这些规定的实际效果就是将他们当作了表见合伙人.

因此,笔者认为,在这样的背景下,我国应借鉴国外有关表见合伙制度的成熟经验,对表见合伙制度做出规定,以完善我国合伙的法律体系.