非法证据的可采性

摘 要非法证据的采用既侵犯人权又破坏程序公正,因此受到了世界各国的排除及限制.在认定证据时,各国一般都认为非法证据不具有可采性.但非法证据也有具有可采性的情况,比如国际普遍认可的非法证据排除的几种例外,违法情节轻微取得的实物证据具有可采性,非法证据在证明其他争议事实时具有的有限可采性.

关 键 词非法证据程序公正实物证据

中图分类号:D915文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-358-02

所谓“非法证据”,即违反法律规定收集或提取的证据,又称为“瑕疵证据”.

非法证据的概念有广义与狭义之分.广义的非法证据包括:主体不合法的证据、形式不合法的证据、程序或手段不合法的证据.狭义的非法证据仅指第三种.①

本文所指的“非法证据”指的是非法取得的证据,包括非法取得的言词证据和实物证据.证据“可采性”是指证据的采用标准,对证据材料哪些不能采纳、哪些可以采纳所依据的准则,亦可称为“证据资格”,大陆法系习惯称为证据能力②,西方国家把这种证据的可采性称为适格性,也就是指某种证据材料在法律上的证据效力问题.证据的可采性不能由法官自由取舍和评断,而应由法律来加以规定.

一、非法证据一般不具有可采性

在某种意义上,程序公正能够保障实体公正的实现,而实体公正又是程序公正的检验器,所以我们应当坚持实体公正与程序公正并重的理念和作法.但实践中侦查人员为了实现实体真实而进行刑讯逼供等侵犯人权的现象时有发生.因此,为了保护人权,限制政府公权力的肆意使用,世界各国都规定了一些否定性的证据规则.非法证据排除规则就是不具有可采性的证据规则之一.

(一)两大法系一般都认定非法证据不具有可采性

两大法系在众多的法律规则与条文规定中都各有不同,但是对一些保护人权、打击犯罪的规则都有统一或类似的规定.“非法证据排除规则”是各国普遍采纳的法律规则之一.虽然,各国对这一规则都有细节上的不同规定,但对于“非法证据”一般都认为不具有可采性.这是各个国家保护人权,追求程序公正,实现实体真实的普遍价值所在.

现代意义上的非法证据起源于美国.在美国,非法证据主要是指“政府以违反宪法第四修正案收集到的证据.即采取不适当的搜查和扣押的方式所取得的书证、物证等.同时,言词证据,特别是被告人口供,则相应的由宪法第五修正案关于反对自我归罪的原则和传统的非任意自白规则进行保障.③此外,美国还将以非法取得的证据作为线索而收集到的其他证据称为“毒树之果”,并且通说认为对“毒树之果”也要予以排除.值得注意的是,在确立上述排除规则的同时,美国也逐步确立了一些例外规则来限制上述规则的适用,例如“善意的例外”、“公共安全的例外”、以及针对“毒树之果”的“污染中断”、“逐渐减弱”、“独立来源”、和“必然发现”的例外等.以此来限制非法证据排除规则所带来的负面影响.英国相对于美国的非法证据排除规则更为宽泛.即自白性规则予以排除,非法取得的实物证据不予排除.日本在二战中战败以后,仿效美国的立法原则制定了法律,因此其法律依据和美国一脉相承.日本也规定了非任意性自白排除规则和非法实物证据排除规则.德国对非法取得的口供都予以排除.德国对于“毒树之果”是否可采的问题存在很大争议,大多不得采用,但也有例外的案例.④

(二)我国立法也以非法证据不具有可采性为基础

在我国,宪法对保障人权、禁止非法取证行为作了原则性的规定.与宪法相适应,我国《刑事诉讼法》对逮捕、拘留、搜查、扣押等程序作了具体规定,《刑事诉讼法》第43条明确规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据.”最高人民法院《关于执行(刑事诉讼法)若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据.凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供,不能作为定案的根据.”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据.以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据.”

我国现已颁布的这些司法解释已经基本确立了非法言词证据排除规则.凡是非法取得的被告人供述、证人证言、被害人陈述都不得作为证据使用.但是,这些司法解释因过于笼统而缺乏可操作性,例如它没有明确非法言词证据的情形和具体使用情况,致使审判实践中在判断证据是否合法时往往缺乏明确的标准.除了立法不细致之外,该规则在实践中的贯彻情况也不理想.

二、非法证据具有可采性的情况

合法的证据有可能因为多方面的考虑而不被采纳,例如为提高诉讼效率而排除某些重复的合法证据,有些情况下,不合法的证据也有可能得到采纳,例如“毒树之果”.一般来说,合法性是采纳某一证据的基本前提,绝大部分非法证据应当予以排除,但现实中大多数国家都设立了各种排除规则的例外,而且各国对非法证据的排除范围也不相同.借鉴国外对于非法证据排除例外的几种情况并结合我国的国情,笔者以为对以下几种取得的非法证据应该具有可采性:

(一)国际上通行的几种非法证据排除规则的例外情况

1.善意取得的例外

对于侦查人员善意履行职责时发生的非法取证行为,如侦查人员不知道搜查证不合格而进行的搜查所取得的证据可以采用,但侦查人员必须证明发生违法行为的责任不在侦查人员.⑤如,在一起缉毒案件中,侦查人员持搜查证去犯罪嫌疑人甲的住所搜查,甲的门牌号为201,其邻居乙的门房号为201,由于天黑,侦查人员将甲之邻居的门房号错误认为甲家,遂进入乙家,当场抓获甲乙二人正在吸食毒品.此种情况,则属于善意的例外.取得的证据应予以采纳.因为根据自然环境和客观情况可以认为侦查人员进行搜查只是对象的错认,而不是故意.

善意的例外起源于美国,是非法证据排除规则的一项重要限制.这是美国最高法院进行平衡的结果.一方面是阻止的不良行为,防止侦查人员滥用权力,另一方面能够建立一种程序使案件能够根据真实的证据定案.

其实善意的例外是有很大的局限性的,即使能证明在获得非法口供时是善意的,也不一定能使非法证据被法庭所采纳,还要根据具体情况作具体分析.⑥

2.维护公共利益的例外

对于在紧急情况下,如在打击杀人、纵火、爆炸、决水、投毒等严重威胁公共安全的犯罪时采集的非法证据可以采用,但侦查人员必须证明这种紧急情况的存在.这是在对各种所需保护的法益之间综合衡量后所得出的结果.在“维护公共利益的例外”的情况下,采用非法取得的证据,结果可能会使被告人的部分基本人权或其他权利受到损害.但是,社会民众的人身安全和正常的社会秩序却能得到更大的保障.权衡之下,保护大多数社会民众的人身安全这一法益显然具有更高的社会价值.因此,在这种特殊情况下,采取紧急措施或者其他极端手段获得的证据应该具有可采性.

3.最终发现的例外

对于非法取得的证据,如果侦查人员以另外掌握的信息也能发现,或随着时间的推移最终也能发现,则可以不排除,但必须证明以其他方式也能得到证据.⑦这种非法证据排除的例外是因为要取得该证据并非只有采用此种侵犯犯罪嫌疑人的合法权利才能获得.比如在一起团伙杀人案件中,侦查人员欺骗犯罪嫌疑人之一如果供述出犯罪工具的藏匿地点,可以减轻其刑罚.根据犯罪嫌疑人的供述在某小区发现了几起杀人案件中目击证人描述的白色面包车,并且在车上发现了一些犯罪工具.此时,该证据是可以采用的,因为当时机关正在对全市进行全面的细致的排查.该小区也是排查的范围.所以,该证据即使犯罪嫌疑人没有受欺骗而供述,也能够被排查出来.

(二)违法情节轻微取得的实物证据具有可采性

对于非法取得的言词证据,由于其不具有真实可靠性及其非任意性自白的性质,各国一般都予以排除.尤其刑讯逼供所取得的言词证据,都一律予以排除.但是,对于违法取得的实物证据,各国根据自己不同国情采取不同做法.美国是非法证据排除适用最严格的国家,只要是非法证据,无论言词证据还是实物证据都予以排除,英国则是对实物证据持可采的态度.我国的一些地方法院对此有过规定.上海市第一中级人民法院制定的《证据规则(试行)》第42条规定:“采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不具有可采性.采用上述非法手段活动的实物证据,若违法情节轻微,证据效力受非法方式影响不大的,具有可采性.以非法证据材料为线索以合法手段获取的证据材料,具有可采性.”这一规定既规定了非法取得的言词证据及实物证据的排除规则,还规定了毒树之果的可采性规则.这是考虑到我国尚处于政治经济改革的进行阶段,各种犯罪状况层出不穷,人民群众的生命财产安全和生活秩序有时候还会受到各种威胁,而我国在打击犯罪的过程中侦查手段和技术还相对落后,倘若对一切非法证据都不加甄别的予以排除,则不利于有效打击犯罪,保障人民生命财产安全.

(三)非法证据在证明其他争议事实时具有的有限可采性

美国联邦证据规则第105条【证据能力的限制】规定,如果证据对于一方当事人或者某项目的具有证据能力,而对于他方当事人或出于另一目的不具有证据能力时,法庭基于请求,应将该证据的证明限制在适当的范围,并将此情形指示陪审团.⑧根据该条规定,如果证据为了某一证明目的具有关联性和可采性,但为另一证明目的来说却不可采,则其提出者就有权要求法庭采纳该证据.但是,对方也有权要求法官指示陪审团,证据只能被用于使其具有可采性的目的,而不得用于其他证明目的.例如在毒品案件中,非法搜查扣押而得到的毒品(物证)在被告人是否曾贩运毒品的争议中,因其为非法搜查扣押所得而没有证据能力,但在教唆、帮助未成年人吸食毒品的争议中,被扣押的毒品正是帮助未成年人吸食后的剩余部分,该物证就具有证据能力,可以作为这一争议的证据.⑨这是在审判过程中出于不同的证明目的而对非法证据进行采纳的情况,但仅是“有限”可采,因为,这种情况下,虽然在证明一种争议事实时使用了该证据,而对于犯罪嫌疑人的主要定罪事实不能采纳,但是仍然会加深法官心中对犯罪嫌疑人的罪行的影响,从而影响法官自由心证的发挥.因此,实践过程中,该种可采性必须要慎重并且要予以严格限制.

在采用一些非法证据,追求程序公正和实体公正并行的过程中,难免会出现这样或那样的问题.比如涉及到侵犯犯罪嫌疑人的合法权利,法官对非法证据可采与否以及在多大程度上采用的自由裁量权等问题.如果控制不好,将会造成极坏的影响.因此,在实践中应严格限制采用非法证据的条件.对非法取得的言词证据原则上必须一律予以排除,在符合非法证据可采条件的时候才能作为一种救济手段慎重采用.在采用的过程中应综合考虑以下几个因素:其一,犯罪行为本身的性质,其二,违法取证行为的严重性,其三,被侵害权利的性质,其四,证据本身价值的大小.⑩对于以上这几个因素,不好说对哪一种情况进行生搬硬套,只能由审判人员根据具体的个案情况进行分析,综合考虑各种因素.权衡分析对非法证据排除与否所收获的权益保护,尽量使各种价值得到最大的平衡.

注释:

①宋英辉,汤维建.证据法学研究述评.中国人民大学出版社.2006年版.第252页.

②何家弘.新编证据法学.法律出版社.2000年版.第103页.

③⑩何家弘.证据法三人谈.证据学论坛第七卷.第307页.

④陈立.刑事证据法专论.厦门大学出版社.2004年版.第527页.

⑤⑦杨宇冠.非法证据排除规则研究.中国人民大学出版社.2002年版.第293页.第293页.

⑥杨宇冠.非法证据排除规则的例外.比较法研究.2003(3).

⑧⑨陈界融译.美国联邦证据规则(2004)译析.中国人民大学出版社.2005年版.第9页.