《法律思维导》中的法理

摘 要本文首先介绍了恩吉斯的《法律思维导论》一书的内容和结构,而后就该书的法律思想作了简要的论述和探讨,以期进一步的探讨和理解该书的法理知识.

关 键 词恩吉斯法律思维法律思想

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)01-011-01

由郑永流翻译的这本恩吉斯的《法律思维导论》是该书在中文世界的唯一翻译版本.虽然本书正文部分相对于许多洪篇巨著来说,只有“区区”的247页,但即便如此,要想把本书读完,体会其谨严透彻的分析和深邃的法律思想,的确还得有耐心和认真的思考.

该书共分八章,第一章是导论性质的总括提出法律者如何思维:第二章是讨论法律规范的意义和结构,它围绕法律规范的结构(事实构成与法律结果)、法律规范的实质及意义进行了透彻的阐发.第三章和第四章是,分别讨论从法律规范中获取具体的法律判断(特别是推论问题)和从法律规范中获取抽象的法律判断(法律规范的解释和理解)第六章和第七章转入讨论不确定的法律概念、规范性概念、裁量、一般条款,以及填补漏洞和修正有缺失的法.

该书一切是从探讨法律科学与语言、文学、艺术、音乐和宗教诸科学的区别开始.谁打算使初学者或外行了解法学和法律思维,谁就会感到,相比其他科学,自己遭受到各式各样的阻力和疑惑.法律科学不是陪伴法律和居于法律之后走过来,而是可以在法律之中和根据法律共创法律和生活,是处在文化科学中的法学几近为无法比拟的优点.自法学存在以来,它就是一门实践科学.对法学的自我维护,这一直有必要反复促成,是用完全不同于其他的精神和文化科学的竞争中争得理解和同情的方式,去反击产生于其他自然的诸科学进行比较中的种种怀疑.厘清相关学科与法律科学在方法论上相区别原因和特征后,何谓法律科学以及法律方法的问题就有了深入探讨的前提.法学对制定法(法规范)的关注点应该局限在其准则性和拘束性的层面,而不是法社会学意义上的实效性层面.即法律在实施过程中不能获得实效――没有得到遵守、被束之高阁或规避,并不影响其作为规范仍然具有效力.这种看法在德国法学家或者受得到、德国大陆法影响的法学家那里似乎已经成为了一种共识.

在根本上,发生这种诸学科与法律科学之间的比较,可能与法律的规律特点相连.一如自然科学,法学是一门规律科学.但是,谁给我们揭示出自然的规律,谁就向我们展现了存在和必然性.检测如法学家也把我们引向存在,他能使我们笃信各种法律规范的必然性吗在个性的作用范围中,即恰好也在艺术领域中,人的心灵可不检测思索有权得到的自由,在规则和规律应该统治的法律领域中,显得太容易是偶然、任意、骄横.当然,艺术家也知晓规则和规律,但规则和规律之于他,只是他应该和实现个人意义的“形式”.

1.对象之维.法学是否一门科学设问源于亚里士多德对科学的界定.据亚里士多德,科学在本质上是客观先在和不可把握的.只要法学从先定秩序,即不可改变的法律原则之理念出发,它便能满足此科学概念.据此,法律教义学作为对规范的描述,当属概念科学.但是,法律规则并无独立的意志可以言说,因此法律教义学的任务,必含对法律规则的领会.由此,亦产生误解之可能.在科学领域,对对象的描述并非总无错误,但错误的描述并不改变世界,而对法律规范错误的描述却能改变法.

2.方法之维.如果人们把科学理解为如果断言是可进行理性审考的,便是科学的,那么对法学科学性的主张,便有了理据,因为没有人认为法律是纯粹恣意的产物.根据对科学的这种理解,可检验性便成了科学的标准,从而使分析科学理论讨论的核心凸显了出来.

但尽管大家非常努力,直到今天,法学家们还未做到发现真正的法律,并将它与“本性”连起来,或是人类的本性,或是事物(Dinge)的本性,这就使他们的学术常常显得光泽暗淡.尤利乌斯V基希曼(JuliusvKirchmann),他自己是一个法学家,对作为科学的法学所提出的著名批评,同样也建诸于:“太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前,玫瑰仍像在伊甸园里那样开放,但法律从来是另一回事.婚姻、家庭、国家、财产经历了最多种多样的形态”(第5页).法学者如何能抵挡乏味、反感和怀疑呢首先仅仅只是因为:他用自己显得如此陌生和神秘的思维方式,很少信任门外汉.我们只能由此拯救法律者思维的声望:我们认真地分析法律者思维,包括它的歧途和失足,以及打算避免这种歧途和失足的努力.一如所有人类的追求和行为,法学也带有不足并遭受危险.但是,人们可以设想,众多优秀的人为之付出其精力的法学,不是没有理智的.根据“导论”特点所作的阐述,是以传统的法律发现方法为出发点,并在总体上以此为基础.

因此,检测如我们对法律规范在其实质内容上是命令的观点保持信心,那么,这一观点在研究康德的概念世界的行家那里引发的问题为:这个命令是绝对的还是检测定的康德的绝对命令与检测定命令:一切命令要么是检测定命令,要么是绝对命令.(1)绝对命令:把行为本身视作客观―必然的,其本身就是目的,与其他目的无关,因而不可化约.(2)检测定命令:把行为看作是另一目的的手段,因而是技术性的指令,其在道德上是中性的,既可怎么写作于道德性的目的,也可怎么写作于非道德性的目的.法律中的因素包括:(1)法律应首先考察法律规范对准的目的.(2)法律自身确立目的,并要求一如道德,无条件地、“绝对地”实现.(3)在阐释和运用法律命令时,应把它们理解成由法律认作为良好的目的的手段.这个目的本身起着准绳的作用.因此,绝对的命令、检测定的命令和条件的命令相区别:作为检测定的应然规范的法律规范,只能通过条件的命令来表达,但其所表达的包含绝对性的内容.