法律与道德的分离

摘 要本文通过对西方传统法律文化的再解读,重新认识法律与道德的关系.得出了西方法律在演化的历程中实际上是存在一个去道德化的过程,亦即法律逐渐脱离于对道德的依附独立发展的过程.这种认识对我国当下的法制建设有着重要的警示意义.

关 键 词法律文化理性分离法治

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)02-001-02

在前市民社会法律和道德都是一元的.也就是说在前市民社会法律的被评价标准是一元的.法律代表的是某一利益群体的利益,维护的是单一的道德价值.随着商品经济的兴起与发展,法律逐步去掉了对道德、的要求而获得了独立的地位.回到当前我国的社会主义法治建设事业上,正是要使当下的法治建设如何与市场经济的发展相适应,去掉法律中传统的与市场经济不相适应的道德戒律使得法律获得独立的地位.

一、古希腊古罗马时期的法律与道德

大体上可以说,在西方城邦文明以前的社会中法律和道德都是一元的.也就是说在前市民社会法律的被评价标准是一元的.即用一元的道德观念去评价法律的合法性和合理性.在那时,“以形而上学或神学为基础的一元论的世界观使得法律与道德之间的关系并没有引起广泛的争论.在处理法律与道德之关系时,无论是神学自然法还是理性自然法,都将法律与道德严格整合到了一个价值体系之中.”在处理法律与道德之关系时,无论是神学自然法还是理性自然法,都将法律与道德严格整合到了一个价值体系之中.法律与道德之地位是不平等的,道德的位阶高于法律,法律的合法性也必须求诸于道德.我们甚至可以看到在早期城邦时代家庭作为一种连接人与人的最基本的纽带具有的强大的力量,“在许多世纪内,城邦需尊重各家庭、各胞族及部落的宗教信仰,它无权过问这些小团体的内部事务.它不能插手家庭里的事务,不能审判家事,对妻子、儿子及保护人的审判权利与职责属于父亲.”也时有这样的事发生,若要在某一个地方建立一种新的秩序和组织,立法家们“一定不忘将民众分为部落与胞族,就好像社会组织除此之外就没有其他的形式了.在这些团体内,他开始封英雄、设祭礼、立传统.欲创立正式社会的人,常常都基于此.”家庭的组织秩序确定了法律的实质内容,在继承、所有权等方面深受父权的影响.因此很难想象在人类文明的早些日子里法律能超越道德因素.无论从法律的制定还是所制定的法律被遵守,都无不体现出一种超越世俗的因素.“古希腊人依据自然正义的学说将法律建基于理论性的道德基础之上.”

在后来一些时候,随着人们智识水平的提高,古人们发现了以前有些秘不可解的现象现在不再那么神秘了,特别是随着生产力水平的提高和商品交换的日渐繁荣和形式的日渐多样化以及城邦政治实践中所形成的成果使得人们对自然的深不可测不再感到像从前那般的恐惧,而是以一种积极的心态去探索它.约自公元前7世纪希腊的传统农业文明开始受到航海和商业贸易的冲击.神授王权的政治体制也受到强烈的冲击.在世俗生活上智者们率先开始怀疑法律的神圣渊源.这时候的法学家们首先是哲学家或者学家.只不过自然法思想在古希腊仅仅还处于萌芽阶段,还没有成为一种被广为信仰的东西,它更多的是存在于哲学家、学家的思辨或是讲学中.他们也把这种新的道德观念引向城邦政治和城邦生活,使它成为人们探究法律和道德、善与恶所必需的学问.这种道德观取代了早些时候人们对自然神的信奉,使得家庭从宗教、迷信中脱离出来,这时候的法律思想和立法多是受它的影响.首先,法律不再被视为不可变动的了,它是人的意志.因此人也可以改变它.十二铜表法的立法和梭伦的法律改革等等都证明了这一点.另外,法律从家庭走进了城邦,城邦社会的复杂性远远超过了家庭、家族内人与人的关系,这不得不决定了演变成城邦的律法规范不可能完全因袭家庭、家族的性的规范.也可以说,随着城邦生活范围的扩大,法律逐渐褪去了它礼俗的外衣.在城邦的陌生人的环境中生成的公平、正义、平等、、自由的自然法理念逐渐取代了家庭的道德.城邦的法具有了世俗性、普遍性的性质.梅因也认为:“民法的范围在开始时虽然很小,不久即不断地逐渐扩大等而在每一个发展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭转移到公共法庭的管理权力之内.政府法规逐渐在私人事件中取得了同在国家事务中所有的同样的效力.”只是古希腊的法律的这种实证思想还没有进入具体的制度的现实建构.正是这一转向使得法律与道德的关系转入了自然法与实证法的经久不衰的紧张关系中.

二、中世纪初期的法律与道德

在其后的我们称之为希腊化和中世纪的初期,家庭的道德观念受到了极大的破坏.如前所述,自智者学派到苏格拉底再到柏拉图、亚里士多德,他们一脉相承的在为人事进行理论上的探讨.但是在古希腊的直接使个人与国家融为一体,根本缺乏独立的个人领域.古希腊时代的个人还被囿于城邦的范围,存在于政治生活中.到了斯多葛学派创立的自然法和平等的学说,才将古希腊对城邦的权利要求转变为对个人的权利要求,伊壁鸠鲁学派关于自由意志的学说也旨在把人从命运的铁钳和必然的宿命中解放出来.但这还仅仅是对主体地位一种朦胧的意识.正是由于它与希腊流传下来的理性原则、正义理论以及个体立场的整合,使得罗马法的发展与道德的分离又迈进了一大步.这主要体现在罗马法的实体化和形式化上.但是,我们仍不能认为罗马时代的法律脱离道德的影响走了好远.其实“罗马时代的法律与道德的分离只是外表的、不完全的.”因为罗马的时代法律与道德一样都是“社会的外在的物理性的强制规范”.道德还不是用于调理人内心的独立的东西.道德与习俗还是混然一体,与外在的强制相结合.“那时罗马法不仅让‘fas’(符合神意的事物)和‘bonimores’(符合社会习俗的事物)承担了大部分社会控制的任务,还让它们实施惩罚.超自然的力量、将违禁者交付给地狱诸神的权力、献祭性处决、革出教会以及惩戒‘不合规矩’之事的族规行纪的威慑力都比‘iuseiule’(符合习惯或者公示的国家意志之事物)之相对虚弱的实施机制有力多了.”所以我们还只能说现代资本主义的一切特有法律制度“仅仅就它建立了形式的法律思想这种意义来说,接受罗马法是具有决定性的.在它的结构之中,每一种法律制度不是基于形式的原则就是基于物的原则等总的来说,罗马法无疑是形式法律制度粉碎物质法律制度的手段.”

三、神学时代的法律与道德

中世纪是神学的时代,基督教及其教会自成一体的体系进一步瓦解了传统的家庭、家族或是氏族结构,甚至国家的结构也深受它的影响和制约.也正是当时教会势力的强大,在论证法律与道德关系时的逻辑也只能是实证法从属于自然法,而且二者又必须在永恒法的上帝法则中获得渊源.而道德还不是人与人之间的关系,而是人与神之间的关系.在这种法律体系中,法律的解释和实施只能由教会中的神职人员所充任的法官来实现.而且,法律被解释为凡人不可企及的.世俗统治者具有双重身份,他们既是行政的最高长官,也是最高法官,但是他们的政治统治和颁布的实证法律必须服从自然法和上帝法.也就是说,实证法的合法性(权威基础)在于统治者的合法性,统治者之所以具有合法性,是因为他们严格地服从着自然法.在西方社会中世纪中后期具有典型意义的政权与教权的分离这一里程碑意义的大事件.在政教分离的基础上近代绝对国家确立了.为什么这一分离对法律相对于道德的独立有如此重要的作用我们说政教分离必须把握一个最基本也是最核心的问题,即:政权与教权只是分离,是教、俗两种力量在相弈后找到了各自的职能归属.而不是一方压制另一方更不是一方消灭另一方.只有在这种分离下政权才能得以真正的独立,政权中那种至高无上的从精神上束缚人的内核已经随着教权权威的离开而离开了.从而在政治领域中,、自由、平等等权利的实际形态才能得到实际有效的保证,政治权威才不会再具有内在的压迫性的力量.当然,这意味着在市民社会中个体的人也被分离了.因为人们除了在世俗中享受政治生活外,他们完全可以自由的在教会中享受精神生活.发展到近代市民社会里在近代民族国家的权力体系中才会形成一种实质性的权力分离.教权与政权的分离打破的是这种分属中所糅杂的人的主观性.形成了一种排除以人为中心的可量化、可统计、高效率的权力体系,用韦伯的话说是一种科层式的政治官僚体系.

四、建设有中国特色社会主义法治社会的法律与道德

中国是一个具有几千年农业文明传统的文明古国,在农业文明中形成的道德观和法律观已经不适应新兴的市场经济环境下的人与社会.虽然我国的市场经济到目前发展的还不是很成熟,但是自改革开发以来,经济、社会已经发生了翻天覆地的变化.传统的礼法社会受到了彻底的冲击.熟人社会中生成的温情脉脉的人与人的秩序已经逐渐被以货币作为纽带的契约关系所取代.市场环境下人、财、物的巨大的流动性,社会分工的扩大,新的以职业为划分标准的职业阶层的出现,人们也似乎理所当然的淡忘了传统的道德训诫.也许缺乏这些本身并不必然导致人与人的敌对,也不会导致社会的失序.但是如果这时外在又缺乏一种可以让我们值得信仰的东西的时候,我们还有什么理由不去一味的求得己利.这时候形式化的、具有普遍性效力的法律就应该扮有重要的角色.

注释:

艾四林,王贵贤.法律的合法性的三种论证路向.清华大学学报(哲学社会科学版).2007(3).

[法]库朗热著.谭克铸等译.古代城邦.华东师范大学出版社.2006年版.第118页,第122页.

[美]罗斯科庞德著.陈林林译.法律与道德.中国政法大学出版社.2003年版.第17页,第39-40页.

[英]梅因著.沈景一译.古代法.商务印书馆.1984年版.第95页.

[日]川岛武宜著.申政武等译.现代化与法.中国政法大学出版社.2004年版.第8页,第9页.

[德]马克斯韦伯著.姚曾译,韦森校订.经济通史.上海三联书店.2006年版.第214页.