装修挂靠经营的经济法律

摘 要挂靠经营,简称挂靠,它的雏形是非公有制经济挂靠公有制经济.它产生于我国改革开放初期,是我国政治体制改革和经济体制改革过程中出现的一种不正常的经济现象.本文从经济和法律的视角,剖析装修挂靠经营给社会带来的深重危害,并提出了治理挂靠的可行性建议.

关 键 词挂靠经营经济分析法律分析

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)03-097-03

一、装修挂靠经营的简述

挂靠经营,简称挂靠,产生于我国改革开放初期,是我国政治体制改革和经济体制改革过程中出现的一种非正常的经济现象.它的雏形是非公有制经济挂靠到公有制经济的名下,因而其出现与非公有制经济的发展密切相关.

我国建国以后不久,就在全国范围内组织的对于农业、资本主义工商业和手工业进行的社会主义改造,以建立生产资料公有制为基础的社会主义经济制度.此后便一直实行“左”的错误路线,尤其是“宁要社会主义的草,不要资本主义的苗”十年“”,使个体经济和私营经济失去生存的空间.改革开放的初期,为了搞活经济,国家的政策允许个体经济和私营经济存在和适当的发展,但有各种限制.为了享受公有制企业的优惠政策,规避非公有制企业的各种风险,个体经济和私营经济,以支付各种名义的费用为对价,挂靠在公有制经济的名下,戴上公有制企业的红帽,挂靠经营由此而生.

挂靠经营形式产生以后,很快就向各行各业蔓延.作为随我国经济的高速增长和人民生活水平的极大提高而迅速发展成为我国的一大产业的装修行业自然也不会例外.值得注意的是,挂靠经营的性质、目的、本质和形式等都随着社会发展的变化而不断变化.

二、装修挂靠经营的界定、特点和分类

(一)装修挂靠经营的界定

在《建筑法》出台之前,曾经有两个法院文件对“挂靠经营”作过解释:

一是:“挂靠经营,是指挂靠者(一般为个体经营者、个人合伙经济组织、家庭手工业生产者或经营者),定期或不定期给被挂靠者(一般为国有或集体企业及其分支机构)或其主管部门、开办单位缴纳管理费,并以被挂靠者名义对外进行民事活动的经营方式”.另外一个定义是:“企业挂靠经营是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为.使用被挂靠企业名义从事经营的人为挂靠人”.

笔者认为,这两个概念的内涵和外延都不够外延周延.第一个个概念没有抓住挂靠行为的本质特征,同时也有循环定义之嫌.第二个概念以“允许他人在一定期限内使用自己的名义从事经营活动”作为挂靠经营的唯一特征,显然外延过于宽泛,甚至把委托写作技巧也囊括其中.

《建筑法》第26条第2款明确揭示了装修挂靠的特征:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程.禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”.根据这条规定,凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的,均属挂靠.

我们再联系当前的实际情况来看,装修行业挂靠,已经没有特殊的优惠政策可言.挂靠者之所以要挂靠,无外乎就是利用被挂靠者的资质和企业品牌.挂靠者要么没有资质,要么资质低或品牌差.

基于这些认识,我们可以将装修挂靠经营定义为:为了使用他人装修资质或使用他人更高级的装修资质或装修品牌来获取装修的商业机会,而与被挂靠单位约定,在一定期限内以交纳管理费等费用为对价,以被挂靠单位的名义,使用被挂靠者的营业执照和资质等有关证明文件,开展装修活动的一种违法法经营行为.

(二)装修挂靠经营的特征

从上述定义,我们可以看出,装修挂靠经营具有一下几个主要特征

1.违法性.挂靠经营本身就是违法行为.装修挂靠经营,已被《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》、《招标投标法》等有关法律法规明文禁止.

2.隐蔽性.装修挂靠者虽然在背后与被挂靠者进行了写卖资质证照的非法交易.但在业主面前,他就是被挂靠者的代表.开展装修活动所需的介绍信、法定代表人证明书、委托证明书,设计资质、施工资质、营业执照、业绩证明和获奖证书等证明文件应有尽有,要出示原件他也能提供,发包方要考察其单位,被挂靠者也会配合.这些由挂靠双方勾结制造出来的检测象,很难让业主识破.只有被挂靠单位的有关管理人员和挂靠者本人心知肚明,心照不宣,隐蔽极深.

3.欺诈性.资质和品牌是一个装修单位的综合实力的体现,是装修质量的基本保证,是业主支付较高装修费用的前提.挂靠人就是利用别人的资质和品牌,编织一个个天方夜谭般的动人故事,使业主“心甘情愿”的将装修工程交给他去完成.装修合同一旦签订,业主很快就会发现自己上当受骗,施工单位怎样看都不像是正规公司,一切幻想完全破灭,而且纠纷不断,就像上了“贼船”一样,进退两难.而被挂靠人对此基本上可以说使采取听之任之的放任态度.

4.危害性.下面有专门的论述.

(三)装修挂靠经营的分类

1.根据挂靠人自己有无装修资质,我们可以将装修挂靠分为:A.无装修资质证书的单位、个人挂靠有资质的单位.B.低装修资质等级的单位挂靠高资质等级的单位.

2.根据挂靠时间的长短,我们可以将装修挂靠分为:A.一次性挂靠.这是一种最为松散的挂靠形式.分两种情况:一是装修挂靠者为了承接某项装修工程,先物色好几家装修公司,通过讨价还价,选择他认为最合适的一家或多家公司,参加投标或者说却围标,一旦中标,就挂靠在中标的装修公司,以中标的公司名义进行装修活动.二是挂靠者手里揣着某项装修工程,四处寻找合适的挂靠对象.被挂靠者除了采取必要的措施保证收取约定的有关费用以外,其他所有的工作,都由挂靠者负责和处理.工程完工和结算完成以后,挂靠结束.B.长期挂靠.这种挂靠,是建立在所谓的长期合作的基础上.双方的关系更紧密.一般被挂靠单位会为挂靠者提供必要的办公场所和其他相关怎么写作.挂靠者也往往以被挂靠单位的部门或下属单位负责人的名义出现,更具迷惑性.

三、装修挂靠经营行为的经济分析

装修挂靠者的唯一目的就是为了赚钱,决不是为了打造一个艺术精品或者是美化人类办公和居住环境.因此,我们绝对不能把他当作文化人来看待,至多只能把他当作一个“经济人”来分析.理查德A波斯纳曾经将“经济人”描写为一个非常理性的人:人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者(rationalmaximizier)――我们将称他为“自利的(self-interest)”[3].但装修挂靠者这种“经济人”却有点不同,他在社会经济活动中的一个主要甚至可以说是唯一的特征就是有着追求自身利益最大化的强烈和利己与损人心理及行为.

在装修挂靠的常和经济博弈中,我们以一个1000万的装修工程为例,来说明.一般情况下,费用由五大部分构成,工人工资约占约16.5%,管理费用(含管理人员的工资、差旅费,接待费等)约占11%,材料费约占60%,税费约3.5%,其他费用如用电,安全防护,机械使用等约占9%.正规的装修公司的利润主要来源于国家和各省政府规定的允许计取的利润空间和材料供应商让利的优惠折扣.同时,还通过科学管理,减少浪费和不必要的开支,扩大利润空间.

但装修挂靠者不同.检测定上述费用不变的情况下,挂靠者至少多出一下几项费用:第一,为了争夺装修工程而付出的见不得阳光的所谓“活动费用”,这个数字通常是比较可观.第二,向被挂靠单位交纳的2%以上所谓管理费用以及其他活动开支.第三,在施工过程中与甲方和监理方打交道的非正常开支.第四,在施工工程中因管理不善引起的其他耗损,等等.

这些非正常的开支,挤压了他相当大的利润空间,搞不好甚至会让他亏本.但别忘了,他从事挂靠的唯一目的就是追求利润最大化.羊毛只能出在羊身上.为了收回投资和攫取利润,他只有朝五大费用下黑手,和多方进行博弈:压榨拖欠民工工资,这不但降低工人工作的积极性还会发生民工追讨工资事件,在材料里面打小算盘,这就会降低用材标准甚至拖欠材料款,朝税费下手,就会涉嫌偷税漏税,减少管理费用和其他必要费用的支出,势必导致管理混乱,浪费加大,质量低劣,严重的还会发生工伤工亡事故.可见,装修挂靠者,一直在跟装修单位,被挂靠方,监理方,材料供应商,民工甚至税局等部门进行一对多的违法博弈.此外,有些装修挂靠者还会使用各种不正当关系和手段,让公款出资的发包方增加结算金额.一旦这些行径得逞,发笔横财的梦想就会成为现实.这是装修挂靠者的经济动因.

四、装修挂靠经营行为的法律分析

根据上面的经济分析,我们再来分析挂靠可能产生的法律关系和法律后果.

(一)与被挂靠者产生的挂靠协议关系

挂靠双方会就挂靠费用、资质证照的使用、挂靠人产生的各种经济纠纷和法律纠纷的责任承担等问题签署协议.但这种合同,因违反了《建筑法》第26条第(2)款、《建设工程质量管理条例》第25条第(2)款、《建筑业企业资质管理规定》第三十五条以及《合同法》有关条款的强制性规定而归于无效.一旦挂靠者与相关人员和单位产生纠纷,被挂靠方不但不能凭该协议免责,还要因此协议承担更多相应的法律责任.

(二)发包方与被挂靠人的装修合同关系

由于挂靠人是以被挂靠人的名义和身份去洽谈和签订合同,所以从表面上看,装修工程承包合同合法有效.但实际上,真正的承包人是挂靠者,是他实际施工并履行合同相关义务和享受相关的权益.从实质上看,同样是违法了上述法律的强制性规定的无效合同.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款对此也作了明文规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:等没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”.倘若发包方与承包方发生纠纷,诉至法院,发包方则要按签订合同时是否知道存在挂靠来确定有无过错,并按照过错原则承担相应责任,被挂靠与挂靠人则应对发包人因此遭受的损失承担连带赔偿责任,人民法院还可以根据民法通则第一百三十四条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得.对于拖欠的工程价款问题,则按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条的规定处理.

(三)发包人、分包人与挂靠人、被挂靠人的法律关系

如前所述,从装修合同的表面上看,挂靠人不是合同的当事人,但确是合同的实际履行人.同理,如果挂靠人再分包的话,被挂靠人也不是分包合同的当事人,因为分包合同通常都是挂靠人签订的.因此,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”,第26条第2款规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人.发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”.由此可以看出,发包人与挂靠人,被挂靠人与挂靠人的分包人都有割不断的法律关系.

(四)供应商与被挂靠人,挂靠人的写卖合同法律关系

由于挂靠人要履行装修合同,他必然要跟材料供应上签订写卖合同.而被挂靠人则没有这个必要.这样看来,似乎只有挂靠人与材料供应商存在写卖合同关系.其实不然,由于挂靠人一直打着被挂靠人的旗号进行装修活动,实际上挂靠人手里也拽着被挂靠人的相关证明文件,即使挂靠人用自己的名义签订材料写卖合同,被挂靠人也脱不了表见写作技巧制度所带来的责任.要是挂靠人拖欠材料款,被挂靠人将摆脱不了付款责任.

(五)雇工与被挂靠人,挂靠人的劳动关系

挂靠人通常没有固定的管理人员及施工人员,因而在接到装修工程后就要临时聘请和雇请有关人员.从劳动关系的建立来看,被挂靠人与这些人员没有劳动法律关系.但是这些人员一旦提出追讨拖欠工资、工伤和社保方面诉求的时候,被挂靠人就可能成为连带责任人.原因何在虽然目前的法律对此问题没有明文规定,但是存在这样的一个法律事实:这些雇请的人,是为这个装修项目工作,虽然是挂靠人雇请,但承接这个项目的签约单位单位是被挂靠人,工程款也打进被挂靠人的单位帐户,因此,被挂靠人至少要与挂靠人应承担连带责任.

(六)税收法律关系

发包方一般都是将装修工程款打进被挂靠人的单位帐户,被挂靠单位要给挂靠人建账.因为挂靠人一般不会给装修工人购写社保,因而根据税务的有关规定,连人工工资都要用冲抵.为此,挂靠人就要向被挂靠财务提供大量的做账.由于检测费用低廉,很多挂靠人就购写检测.要是被挂靠财务人员没有识破检测,等税务部门上门检查时,被挂靠单位就要跟税务部门发生相应的法律关系.

从上面的法律关系分析,我们可以得出这样的一个结论:被挂靠者几乎是所有因挂靠而产生的法律关系主体.而挂靠者一般都是个人名义来挂靠的,甚至有些人还使用不真实的来挂靠,这些人一旦卷款逃走,或者跟被挂靠单位结算完了以后,经济责任和民事责任就只能有被挂靠单位承担,而且被挂靠单位还很难向挂靠人追讨,因挂靠协议是违法的,法院不会支持.

五、装修挂靠经营的本质和危害

(一)装修挂靠经营的本质

装修挂靠经营尽管有多种表现形式,有关当事人又冠以种种美妙的名称,但其本质都是变相的出租租用营业执照和装修资质的扰乱社会管理秩序的违法行为.一是变相的出租租用营业执照的行为.挂靠者以交付管理费等费用为对价而使用被挂靠单位的营业执照,这就是变相出租用营业执照的行为,违反了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定.该条例第二十五条明确规定:“《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本,不得伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖和擅自复印.”二是变相的出租租用装修资质的行为.同理.这也是变相出租用资质的的行为,违反了《建筑法》第二十六条,建设部《建筑业企业资质管理规定》第三十五条和国务院《建设工程质量管理条例》第25条等有关法律法规的强制性规定.

(二)装修挂靠经营的危害

装修挂靠经营不仅违法,而且严重扰乱了社会管理秩序和破坏社会风气,给社会带来了一系列严重危害:

1.损害了国家利益和业主的个人利益.从公款装修的角度讲,挂靠装修严重的损害了国家利益.装修工程款,通过挂靠者这只黑手多方分赃后,真正用到工程上的极为有限,装修质量和价值可想而之.同理,私人装修也不会好到哪里去.此外,挂靠经营还会使出各种逃税避税的伎俩.所以这些都会损害了国家利益和业主的个人利益.

2.装修挂靠经营也会使被挂靠单位被动地卷入各种经济和法律纠纷,蒙受重大损失.挂靠这种经营方式从它诞生的那一天起就注定蕴藏着无限的纠纷.这一点,在上述的法律分析中已经作了充分的阐述.除可能遭受重大经济损失之外,被挂靠单位另一项可能遭受的重大损失就是企业品牌和信誉.要是把品牌和信誉搞砸了,它离破产关闭也就不远了.

3.破坏了证照管理制度,扰乱了社会管理秩序.任何市场主体的经营范围都不是无限的,它必须具备从事特定市场活动的资格,然后在这种范围内开展市场竞争.装修行业基本资格就是资质和较高的注册资本.正是通过设置这些较高的准入制度,才能更好地保障发包方的利益.装修挂靠经营是以以一种欺骗的形式,逃过了有关管理机关的监管,进行表面上有资格而实际上无资格的经营,破坏了证照管理制度,扰乱了社会管理秩序.

4.滋生腐败,浊化社会风气.挂靠人擅长通过找关系走后门等不正当手段,用金钱和争夺装修工程项目,然后再四处寻找适合挂靠的对象,从中谋取非法利益.这些肮脏交易,滋生腐败.而且,挂靠本身就是一种欺诈,所有这些都浊化了社会风气.

六、装修挂靠经营的防治对策

从上面的一系列分析,我们应该得出这样的结论:装修挂靠危害深重,必须对装修挂靠这种社会病毒进行有效的防治.

(一)完善建筑装修行业的管理制度

法制社会是靠完善法律和良好制度来管理社会.建筑装修行业虽然立法不少,但管理制度却并不完善,至少可以说管理不是那么到位.亚当斯密曾对管理制度有过招辟的论断:“良好的社会制度和政治制度将能够给那些既有益于个人完善,又有助于其他人幸福的品质提供培养和发挥作用的环境,同时,又能够有效地控制那些损人利己的恶劣品质和行径”.道格拉斯诺斯也将制度定义为“使其财产最大化而做出的契约安排”.可见,良好的管理制度是使社会财富最大化和人民和谐幸福的重要保证.综合考虑装修行业的现状,笔者提出一下可行建议:(1)完善资质管理制度.诚然,目前我国已经制定了不少这方面的法律法规,似乎非常严厉.但从执行的层面上看,就不是那么回事.目前,我国的建设管理部门除了对申领资质的书面材料审核比较严格以外,其他的管理都相当松懈,连年审都是流于形式直至被取消.这样的管理现状,在相当的程度上纵容了资质寻租行为.因而,必须结合检举机制、诚信公布机制和冻结违法使用的资质等惩戒机制,制定行之有效的管理制度,加强资质的管理.(2)工程监管制度.虽然大型的装修工程,都有监理单位,但监理人员往往容易被各种诱惑拖下水,同挂靠经营者同流合污,起不到应起的作用.况且,监理单位本身也是以营利为目的的企业法人,没有监督施工单位是否挂靠的职能.因而,对装修挂靠的违法行为,只能由建设主管部门去加强监管.

(二)加强有关法律法规和防挂靠知识方面的宣传,提高人们对装修挂靠危害的认识

我们不能检测定包括装修单位管理人员在内普通民众都是法律专家.他们或许对装修挂靠的违法性和危害性有一个模糊不清的概念,但绝对没有一个深刻的认识.这些模糊不清的概念,不会引起他们对挂靠造成的严重后果进行思考.在这种情况下,就容易走上违法的道路.对发包方和业主来说,由于他们更缺乏装修的相关知识,很多业主甚至连资质就没有听说过,识破挂靠的检测象更无从谈起.因此,建设主管部门和装饰协会等单位应该利用网络和媒体加强宣传,提高人们的法律意识,增强防骗能力,从而给广大民众树立了一道严密的心理防线,使挂靠失去存在的空间.

(三)加大装修挂靠的惩处力度,提高挂靠双方的违法成本

挂靠双方在达成挂靠协议时,都会进行风险评估和成本预测.目前挂靠的违法承包相当低劣.当违法成本大大增加时,挂靠双方都有所顾忌,至少不会出现目前肆无忌惮想挂就挂的现象了.要是将挂靠的违法成本加至足以让挂靠双方达到破产的境地,我想装修挂靠就会得到有效的治理.