外国并购法律冲突问题

摘 要我国《反垄断法》第2条后半段确立了反垄断法域外适用原则的有效性,但如何实现我国《反垄断法》的域外适用,充分发挥我国《反垄断法》在域外适用中的作用仍是一个值得思考的问题.

关 键 词反垄断法法律冲突域外适用

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)06-258-02

1945年,美国第二巡回上诉法院审判的美国诉加拿大铝公司案确立了效果原则(theeffectdoctrine),从而开始了反垄断法域外适用的历史.

该案中,加拿大铝公司由于参加了一个基本由欧洲企业组成的,其目的在于限制美国出口铝锭数量的卡特尔协议,经美国巡回上诉法院审查后,被宣布其违反了《谢尔曼法》第1条,构成限制交易行为.法官汉恩德认为,“对外国人在国外的行为造成了本国国内的违法后果时,本国正当追究其法律责任是可以确定的法律观点”,“限制商品供应的后果波及到美国市场,并且其后果也在它的意图之中,纵然是外国人在国外缔结国际卡特尔所为,也必须考虑纳入适用《谢尔曼法》的范围之内”.法庭最终指出,“案中的卡特尔合同虽然签订于美国境外,但它们试图影响美国的出口贸易,并实际上造成了影响,因而,这种合同应受美国法院及美国的反垄断法管辖”.由这一判决结果所确立反垄断法域外适用原则在美国1982年《对外贸易反托拉斯促进法》中得到确认,“谢尔曼法实际上只是适用于这样的外国行为,即它们对美国国内的或出口的贸易,或对美国出口企业的出口机会,有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果.”

其后,反垄断法域外适用的原则在世界范围内得到了极大的推广和应有,为国际反垄断和各国国家反垄断利益作出了贡献.

一、效果原则的适用与合理管辖原则作用地发挥

反垄断法的域外效力以美国最为激进,也最受指责和争议.一直以来,美国都坚持以“效果原则”主张其域外管辖权.所谓“效果原则”,又称影响原则、后果原则,是指在国际经济活动中,任何企业或个人发生在域外的法律行为,只要其效果影响了国内的市场竞争,不管其主体的国籍如何,反垄断主管机构都可以依据本国反垄断法对其行使管辖权.

追溯美国有关反垄断法的域外适用的法律,可以发现这一原则主要体现在《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》等反垄断法中.《谢尔曼法》第1条规定:“任何以协议、托拉斯或其他方式构成的结合或共谋,用以限制各州之间的贸易或商业,或者用于限制各州与外国之间的贸易或商业者,均属违法.”第2条规定:“任何人独占或者意图独占州际间或与外国间的贸易或商业的,或与他人结合或共谋独占州际间或与外国间的贸易或商业的,视为触犯重罪.”第7条规定:“涉及与外国贸易或商业有以下行为者受本法的规范:该行为a.对非与外国贸易或商业、或者与外国的进口贸易或商业,或者b.与外国的出口贸易或商业,其交易当事人之一系于联邦境内从事该项目出口贸易或商业,有直接、实质且可预见的影响的,并且上述行为对联邦出口事业产生损害时,适用本法的规定.”该法中“直接、实质性且可预见的影响”成为效果原则的论据.

由于美国在反垄断域外适用问题上采用效果主义原则,也就决定了其对“有意的后果标准”适用的扩大化解释,甚至滥用.这也引发的各国对美国反托拉斯政治的敌对情绪,各国除通过外交渠道进行外,许多国家还颁布了所谓的“阻却法”(Blockingstatute)、“以牙还牙条款”(Claw-backStatute)等来限制或禁止美国反托拉斯法对其国民的适用.

为应对各国的抵制情绪,美国在1976年的Timberlane一案中创设了“合理管辖原则”,对效果原则加以修正.Timberlane公司为美国俄勒冈的公司,从事木材批发贸易和销售.其与洪都拉斯两家公司订立合伙协议,在洪都拉斯购写原木,生产木材向美国出口.该公司向美洲银行及其他被告提起反托拉斯诉讼,指控他们共谋企图阻止原告在洪都拉斯购写木材并向美国进口,最终目的是将出口生意控制在该银行的几个洪都拉斯公司手中.在本案中,法院认为,仅仅依据后果来确定域外管辖过于狭隘,虽然确定重大的影响是认定是否具有管辖权的最低要求,但是法院在确定是否行使管辖权的时候,应当考虑礼让和其他国家的要求.

作为对美国反垄断法域外适用效果原则抵制情绪的一种退让,合理管辖原则引入了礼让原则和利益平衡原则,这也决定了法院在决定是否行使域外管辖权时,开始考虑外国政策、互惠、礼让和限制司法管辖权等诸多因素,从而实现协调反垄断域外适用冲突的目的.

合理管辖原则几经修改后,1987年《美国对外关系法重述》(第三次)将其阐述为,即使“效果原则”的条件出现时,如果该行为与另一国有密切关系,则实施该等管辖权不甚合理.在反垄断法域外适用问题上,要特别考量的是域外实施法律是否符合国际体制的传统,并充分考虑其他国家管辖冲突的可能性.在合理管辖的基础上,如遇其他国家之间的法律管辖存在冲突时,还应评估彼此实施管辖方面的利益因素,由利益更大的一方实施相应的管辖权.这也更进一步明确了“合理管辖原则”对效果原则的补充辅助作用.

二、我国《反垄断法》的域外管辖权问题

我国《反垄断法》第二条后半段规定,“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法.”并以此确立了我国《反垄断法》域外适用的效果原则.

在国际反垄断中,管辖权问题是一个非常重要的问题.但域外管辖权并非孤立的法律规定的因素,国内是否对域外发生的反垄断案件拥有管辖权还受到许多其他因素的影响.以我国《反垄断法》为例,域外并购集中案例即便对我国消费者产生了重大影响,但我国反垄断执法机构是否具有管辖权,还必须考虑“卡特尔成员企业是否在我国有子公司或者分公司等反垄断法还会涉及到国家豁免问题,即一个限制竞争如果是国家主权行为,反垄断法一般没有管辖权.”同时,由于反垄断法的域外适用是国家主权行为,如果处理不当,可能因涉及其他国家主权或产生管辖权冲突以及法律冲突,甚至引发国家间的纠纷.

如何规范反垄断法域外适用的边界,避免产生管辖权冲突、法律冲突,甚至国家间纠纷是我国《反垄断法》面临的重大课题.

三、我国《反垄断法》域外适用的实现

(一)我国《反垄断法》域外适用采“效果原则”的同时,应充分发挥其他辅助性原则的作用

我国《反垄断法》第2条后半段规定,“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场产生排除、限制影响的,适用本法.”从而确立了我国《反垄断法》域外适用的效果原则.但若依据单一的效果原则进行适用,则可能因触动他国主权或其他政治经济利益,而产生管辖权方面的争端.因此,如何在必要的限度内进行反垄断法域外适用模式的选择是当今世界各国面对的难题.

这一问题上,美国在以效果原则为反垄断域外适用的基本原则之外,采取“合理管辖原则”以适当修正“效果原则”.而欧盟在借鉴美国经验,采用“效果原则”的同时,确立了单一经济实体原则和履行地原则.

故此,在我国《反垄断法》概括规定域外适用采“效果原则”的同时,不妨美国借鉴“合理管辖”和欧盟“单一经济体”原则、履行地原则,以及国际法上的其他相关原则,亦即遵循效果原则,以合理管辖原则为指导,优先适用单一经济体原则和履行地原则.

(二)我国反垄断法域外适用冲突的协调

反垄断法域外适用的基点在于维护本国政治经济利益,但反垄断法域外适用因涉及到他国主权,因而与他国发生利益和秩序上的冲突不可避免.这些冲突包括利益冲突、管辖权冲突、调查处理过程中的冲突、判决结果承认与执行的冲突等.面对这样一些冲突,我国应如何协调笔者认为,可从以下两方面入手:

1.加强国内立法,可考虑《反垄断法》直接对域外管辖与国际协议和国际契约相衔接进行规定

参考日本禁止垄断法第6条关于禁止企业签订包含不正当限制交易或不公正交易方法内容的国际协议或国际契约的规定,就此作出相关规定.同时,根据国际协议或国际契约对跨国并购所产生的影响进行分类,如出口卡特尔与进口卡特尔等,并据此进行分别规制.

2.加强反垄断法域外适用国际合作,以合作促协调

由于反垄断法域外适用本身蕴含法律冲突,在全球经济一体化浪潮下,各国经济相互依存度大幅提高.为规避反垄断法律适用的冲突,各国立足各自利益的基础上,不断寻求合作,相关国内立法、双边和多边协议、国际组织探讨等逐步深入.我国《反垄断法》实施才刚刚起步,在反垄断法域外适用国际合作方面应更多借鉴、消化、吸收发达国家经验,通过经验积累和内部整合来提高执法水平.

(1)遵循积极礼让原则.美国与欧盟委员会于1991年签订的《美国政府与欧洲共同体委员会关于它们竞争法适用的协定》第5条和第6条确定了反垄断法域外适用的积极礼让原则和消极礼让原则.具体而言,“积极礼让原则是指对于在国外进行的对本国市场产生限制竞争效果的行为,不立即适用本国反垄断法,而是依据合作协定敦促对方国家根据其本国反垄断法进行反垄断审查.”“消极礼让原则是指一国的反垄断机关在适用本国反垄断法时,要考虑到对方国家的利益,但是这种考虑是以维护本国利益为前提.”6应该说,积极礼让原则立足于双方利益,在尊重对方当事国的同时,积极寻求反垄断法域外管辖权争端的解决.积极礼让原则要求不同国家反垄断执法机关之间的合作与相互协作,避免不同国家对同一行为的重复调查.在反垄断法域外管辖权冲突的解决上,其具有更积极的意义.积极礼让原则并不在于简单地避免国家之间或政府之间的冲突,它实际上构成了两国主管机关合作关系的基石.

因而,在反垄断法域外适用中,遵循积极礼让原则展开国际合作是避免反垄断法域外适用冲突的重要基础.我国《反垄断法》也应对此作出相应规定,以积极礼让为原则,促进反垄断法域外适用国际合作长足发展.

(2)积极寻求全面的国际合作,努力促进国际统一竞争法规则的达成.马克思主义哲学告诉我们,经济基础决定上层建筑,经济基础发生了变化,上层建筑也必然随之发生变化.何况“反垄断法从来就不仅仅是国内的,他时常被各国用来作为外贸领域斗争的工具,因而反垄断法自始至终就具有国际性的一面”7.当竞争跨越了国界,其规制也必然国际化.欧盟竞争法的成功实施证明了反垄断法可以跨越国界,区域合作的成功告诉世人国际统一竞争法规则地制定与实施是可能的,也是必要的.

虽然我国反垄断法的适用才刚刚起步,但面对国际合作的大趋势,我国也不能置身其外,何况要让我国《反垄断法》域外适用得以顺利实施仅仅依靠国内立法是远远不够的.

令人欣慰的是,我国政府已积极参与到双边、多边和国际协调的机制中,已经在为缓解和消除我国反垄断法域外适用的冲突和不利影响开展相关工作.1990年代中期以来,我国政府先后俄罗斯、哈萨克斯坦签订了《在反不正当竞争和反垄断领域开展合作的协定》,与欧盟正式建立中欧竞争政策对话机制,参与了亚太经合组织论坛竞争问题讨论机制,自加入WTO后,我国即参加到WTO贸易与竞争政策关系工作组的工作当中.经过多年的努力,我国反垄断法实施的双边、多边和国际协调机制也取得了一定的成果.

诸多双边及多边协议的达成有利于遏制跨国限制竞争对中国的不利影响,有利于中国企业走向国际市场,有利于中国竞争法的发展和完善,有利于中国建立独立的竞争法主管机关.积极参与到双边或多边的沟通与合作中,推动国际竞争法的统一规范的早日制定应当成为当前我国反垄断法域外适用重要工作内容之一.

注释:

UnitedStatesv.AluminumCo.ofAmerica,148F.2d416-443(2dCir.1945).

王晓晔.欧共体竞争法.北京:中国法制出版社.2001年版.第471页.

UnitedStatesv.AluminumCo.ofAmercia,148F.2d416-443(2dCir.1945).

TimberlaneLumberCo.v.BankofAmerica,549F.2d597(9thCir.1976).

王晓晔.我国反垄断法的域外适用.上海财经大学学报.2008(1).第35页.

戴龙.日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值.上海财经大学学报.2009(11).第48页.

聂孝红.经济全球化与反垄断法的域外适用原则.法学.2007(1).第153页.