证据力与证据能力刍议

摘 要本文指出证据能力与证据力两者是统一的,证据能力在特殊情况下往往要依赖证据力来认定,有证据能力不一定具有证据力,有证据力一般都具有证据能力.

关 键 词证据力证据能力证据准入

中图分类号:D915文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)06-273-01

对证据力与证据能力这一对范畴,我国学者普遍认为:证据力是客观的东西,属于“存在”的范畴,证据能力是办案人员对证据资格的认定,属于主观范畴,因此,证据能力的产生应当以证据力的存在为前提,为先决条件.①对此论断笔者有以下不同观点:

第一,言称证据力是客观范畴尚可接受,但断言证据能力是纯然由办案人员决定的主观范畴似有绝对之嫌.事实上,前述论断所谓客观范畴的证据力,就其指谓证据的真实性是客观存在于(或不存在于)证据之中这一意义上才是可接受的,但我们不能忽略:诉讼(包括诉讼证明)是在法的空间中进行的活动,证据即使本然具有客观的真实性,其能否成为影响审判的定案证据(即对证据真实性的法律确认)恰好是由办案人员来认定的,而这种认定无疑具有主观色彩,而且在直接检验证据所具真实性的科学仪器发明出来之前永远都具有主观色彩.至于证据能力属“主观范畴”一论,笔者认为:证据能力涉及证据“准入”的问题,而如法官在“准入”问题上出错将会是彻彻底底的全错,故各国均以立法来防范审判者的个人姿意,其次,证据能力的认定尽管有立法的预防,仍未能完全消除法官的主观任意.尽管如此,但言称证据能力是办案人员对证据资格的认定属于主观范畴似有不妥.证据资格当然也要办案人员来加以认定,不能忽略的是,相较于办案人员对作为“客观的东西”的证据力的认定,对证据能力(资格)的认定,恰恰由法律对办案人员的主观任意预设了具有强制性的防范,其主观性相对其对证据力的认定时大大减少.法律对证据能力的规定虽然难免抽象,但当其运用于审判实践还是具备了一定的操作性.例如,无论在民事还是刑事案件中若发生对某一证人证据能力的疑问,依照法律即可将该证人送致医院进行司法精神病鉴定.②鉴定结果显然已在法官主观任意或人力控制之外.

第二,所谓“证据能力的产生以证据力的存在为前提”是值得商榷的.这一论断无疑贯彻了“客观决定主观”的辨证唯物观.需要注意的是:诚如笔者借用日本法学家谷口安平“法的空间”所指谓:在诉讼中是不可能进行本体论检测设的.例如,如果我们“已经知道”了某一证据具备证据力(证据力又是客观的！),那么在此意义上我们可以断言:有证据力的诉讼资料很大可能(还不能作绝对的断言)具备证据能力(如某甲亲眼看见了某乙杀害某丙,但某甲的精神健康成为疑问),但是没有证据力的诉讼资料绝对不具备证据能力(如伪证).

第三,“证据力先于证据能力”的论断混淆了事实概念和法律概念.如果从案件事实发生形成证据以至最后发生诉讼这一时间顺序来考察,可谓证据力在先而证据能力在后,但是,美国学者证据能力先于证据力的观点恰好是在法律与诉讼过程的视角来作出的表述.③诚如笔者在前所指谓,证据能力涉及证据是否“准入”,检测设证据因不具备证据能力而被拒斥,尽管在证据中仍可能存在着客观的、先于证据能力就已形成的真实性(证据力),由于其已被阻却于法庭之外,故其根本丧失了被认知被判定的机会.可见,就诉讼的实际情况而言,证据能力确实又是先于证据力,并且“决定”了证据力的.

对证据力与证据能力的关系,笔者的正面论述如下:

第一,证据能力虽从表现形态来看体现了法律对审判的规制,是国家对司法的干预,但若深究立法者原意,也可窥见法律问题与事实问题的内在联系.

第二,证据能力在特殊情况下往往要依赖于证据力来认定.例如我国刑诉法所规定的年幼或生理上精神上有缺陷不能作证,除非达到“不能正确表达”的程度,该标准并不是绝对的.尤其对年幼或生理上有缺陷的个案情况更可见这一证据资格的相对性.

第三,有证据能力不一定具有证据力,有证据力一般都具有证据能力.如笔者前述:证据能力所解决的是一个在程序上是否让某一证据“准入”的问题,但某一证据获得准入资格还只是能够成为法官辨析判断的对象.

注释:

①江伟.证据法学.北京:法律出版社.1999.208.

②樊崇义.证据学.北京:中国人民大学出版社.2001.47.

③马志毅.中美证据制度比较研究.外国法译评.1996(3).61.