关于建设工程施工合同无效纠纷案件适用法律问题

摘 要2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)为法院审理建设工程案件中的无效合同认定等问题提供了统一标准.本文对《解释》第二条将无效合同当有效处理的规定提出相关见解.

关 键 词建设工程施工合同无效合同工程合格

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)08-081-02

《解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持.”

一、《解释》起草的背景、目的和意义

最高法院作出该司法解释主要一是为了给国家关于清理拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障,二是为了配合国家专项措施,统一人民法院执法尺度.

目前,我国建筑业市场不规范的经营行为时有发生,不仅严重扰乱了建筑市场正常经营秩序,使建筑工程质量事故不断发生,还在一定程度上导致大量无效合同的产生.而法院在具体案件中就无效合同的处理适用法律方面有着不同的理解,导致相类似的案件裁判结果不尽相同.《解释》第二条的规定,本意是期望通过参照合同约定结算工程价款的折价补偿方式,达到即符合双方当事人在订立合同时的真实意思,提高诉讼效率的目的.

二、对《解释》第二条的质疑

(一)高法《解释》的第二条不能实现保障清理拖欠工人工资、公平保护各方当事人的合法权益、总体提高诉讼效率的立法目的

该司法解释主要是为了配合国家关于清理工程拖欠款和农民工工资的专项措施,统一人民法院执法尺度.笔者认为司法实践中,造成工人工资被拖欠的重要原因正是建设工程中的非法转包、违法分包和借用资质承包工程等违法行为,而且劳务组织和劳动关系不规范.

根据《解释》第二条的规定,承包人无需具备相应的资质条件,只要工程质量合格就可以依据合同约定取得相应的工程价款,承包人在经济上没有损失,也不会为其违法行为负上代价.这种将建设工程中的无效合同当有效合同处理的规定,不但没有保障实际劳动者的合法权益,反而可能纵容承包人非法转包、和借用资质承包等违法行为,使建筑市场和劳务关系更加混乱.

《解释》第二条起草过程中,有意见认为合同无效,按照工程造价成本由发包人折价补偿承包人.如果按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场信息作为计价标准计算工程的造价成本,都需要委托鉴定,势必增加当事人诉讼的成本,不能及时审结案件,不利于对当事人合法权益的保护.笔者认为,这种简化程序不科学.对于建设工程这种专业性、技术性都很强的案件,依照工程定额或建设行政主管部门发布的市场信息作为计价标准,对工程的造价成本进行鉴定应比较接近工程的实际造价成本,更具科学性和客观性.实践中,建设工程施工合同虽然约定了工程价款,但在施工中经常会遇到工程量增、减或因改变设计而改变工程量的情况,最终仍然是要通过委托评估来确定工程价款.所以《解释》第二条节省诉讼成本和提高诉讼效率的目的是很难达到的.

(二)高法《解释》第二条规定的建设工程施工合同无效的处理原则与《中华人民共和国合同法》关于合同被确定无效后的处理原则相悖

我国合同法第五十六条规定“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力”、第五十八条规定“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿.有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”.

笔者认为《解释》第二条存在两方面问题:1.合同一旦被依法确认无效,应将产生溯及力,使合同自订立时起就不具有法律效力,因此,《解释》第二条的规定与《合同法》第五十六条的规定是相悖的.2.合同被确认无效后,合同约定对合同双方不发生法律约束力,但是否表示对合同当事人不产生任何法律后果呢答案是否定的,根据《合同法》第五十八条的规定,合同被确认无效后,对合同当事人将会产生互相返还、折价补偿和承担过错责任的法律后果.合同被确认无效后,已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复至签约前的状态,而只能按照折价补偿的方式处理.对合同无效负有过错的当事人,应赔偿对方因此造成的损失,双方都有过错的,依各自过错赔偿对方损失.建设工程施工合同无效,发包人应折价补偿承包人将劳动和建筑材料物化在建筑产品中的价值,而双方当事人在合同中约定的工程价款除了工程成本和劳动报酬之和,肯定还有其他利润.《解释》第二条规定建设工程施工合同无效仍要参照合同约定支付工程款,不符合《合同法》规定的无效合同折价补偿的原则.也未将合同无效后过错方应承担的过错责任加以考虑,这与《合同法》第五十八条的规定也是相悖的.

(三)高法《解释》第二条的规定不符合民事活动应当遵循的公平原则和等价有偿原则

我国《民法通则》规定:民事活动应当遵循公平、等价有偿等原则,并应当尊重社会公德、不得损害社会公共利益等.《解释》第二条中也明确了五种无效建设工程施工合同的情形.《民法通则》和《解释》的立法本意对没有资质、超越资质、借用资质、非法转包、违法分包的问题都是禁止的.但《解释》第二条的规定,当合同因上述原因被确认无效后,如果建设工程经竣工验收合格的,承包人可以参照合同约定获得约定的工程价款.这实际上是与上述《民法通则》和《解释》中的强制性和禁止性规定是相违背的.

高法《解释》第二条在起草过程中,有意见认为,在建设工程施工合同被确认无效后,参照合同约定支付工程款,有利于保障工程质量,且利于案件的审理,平衡当事人之间的利益关系,得到良好的社会效果.这种观点有其片面性.承包人作为工程建设的具体实施者,工程质量的好坏主要靠实际施工人员的施工能力和技术水平,要净化建筑市场和队伍,必须将不具备资质的承包人和施工人排除在市场之外.

衡量承包人施工水平和施工质量的标准就是建筑业企业资质,根据《建筑业企业资质管理规定》第五条第一款的规定,“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列.”对资质要划分出不同的等级,资质等级是指国家有关政府部门按照不同企业的不同技术,施工装备、人员构成,资金数量等软件及硬件来对建筑企业划分出不同级别,以用来承包不同标的造价的建筑工程.就用房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准来说,分为特级、一级、二级、.试想,一个没有资质或资质较低的承包人,就算其态度认真、工作负责,对于一项技术含量很高,又与人民生命安全息息相关的工作,其建筑工程的质量又如何有保障呢！

经过非法转包、违法分包的实际施工人往往都是不具备相应资质的,而这样的施工人即使其完成的工程是验收合格的,以其建设水平工程不可能是高质量的,甚至存在安全隐患.根据《解释》第二条的规定,不具备相应资质的却可以获得合同约定的有资质的建筑企业才可以获得的工程价款,不符合法律规定的公平原则和等价有偿原则.

综上,《解释》第二条的制定和实施不仅无法有效达到解决拖欠工人工资、节约诉讼成本和提高诉讼效率的目的,也与我国法律强制性和禁止性原则相违背并造成安全隐患.

三、建设工程施工合同被确认无效后的处理

建设工程施工合同被确认无效后,《解释》第三条规定“建设工程施工合同无效,且建设工程竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持,(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程款的,不予支持.因建设工程不合格的造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任.”笔者此处主要对建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格后的处理展开论述.

笔者认为,建设工程施工合同作为合同的一种,其无效的处理除应遵循合同法一般原则规定外,还应根据具体情况作具体分析.根据《合同法》的规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿.有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任.

(一)建设工程施工合同应遵循《民法通则》、《合同法》规定的对合同无效后的处理原则,即返还财产、折价补偿及赔偿损失等

对建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的建设工程施工合同,根据《民法通则》、《合同法》及《解释》第四条的规定,应遵循的原则是:由于建设工程已经验收合格,返还财产已经不可能了,承包人已经将劳动和建筑材料物化在建筑产品中,因此只能采取折价补偿的方式,有过错的一方应赔偿对方因此而遭受的损失,双方均有过错的,则适用过错相抵原则,由当事人根据自身的过错性质和过错程度,分别向对方承担民事赔偿责任.一方或双方故意违法损害社会公共利益的,应当对其非法所得予以收缴.

在建设工程施工合同被确认无效,而建设工程经验收合格的,应按承包人的实际建筑资质等级结算工程款,但对承包人利润部分的请求不予支持.《建筑法》及其他的相关规定对建筑施工企业资质实施强制管理制度,对建筑市场主体规定了严格的市场准入条件,对承包人的主体资格作了严格限制,如果不遵守,除承担法律规定的相应的行政责任外,还应当承担相应的民事责任.承包人没有任何资质,就应按无资质等级的标准结算工程款,这样才能达到平衡各方利益,同时也符合公平原则和等价有偿原则.

一般情况,如果一方出于故意,另一方出于过失,则故意一方承担责任的比例应高于过失一方,如果一方的过错系造成合同无效的主要原因,其承担责任的比例也应高于另一方.但是,如果当事人一方或双方故意订立违法合同而给自己造成财产损失的,应由自己承担.实践中,就承包人没有资质、非法转包、违法分包施工合同而言,一般承包方均系故意违法,而发包方或者出于过失(如对资质疏于审查,对工程没有及时跟进监督),或者出于故意(如为节省开支找没有资质的企业施工等).前一种情况,承包方的损失应由其自行承担,发包方的损失由双方依据过错相抵原则承担.后一种情况,因发包方与承包方系共同故意违法,双方不得请求赔偿.

(四)收缴非法所得

《解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效.法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得.”该规定适用的对象就是针对进行转包、违法分包的承包人,出借法定资质的建设施工企业及不具有资质的实际施工人.但该《解释》没有对上述三种情形以外导致建设工程施工合同被确认无效而取得的非法所得的处理做出规定,我们可以根据民法通则及其实施意见的规定处理,法院发现有违法行为的应收缴非法所得,并依照法律规定处以罚款、拘留.建筑法对上述行为也有明确规定,为建设工程施工合同被确认无效后所获得的非法所得的民事制裁的适用提供了充分的法律依据.

建设工程施工合同作为合同的一种,其无效的处理应遵循合同法一般原则.导致建设工程施工合同无效的原因常常是复杂多样,需要我们不断总结审判经验以指导实践.

注释:

最高人民法院民事审判第一庭编著,黄松有主编.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用.人民法院出版社.2004年版.第6-9页,第37页.

曲修山,何红锋主编.建设工程施工合同纠纷处理实务.知识产权出版社.2004年版.第85页.