法律是什么

摘 要本文主要以《西方法学初步》中的一些西方法律思想史的学术观点为基础,从政治学及社会学两个视角探讨了法律是什么,以期对更好的理解和把握法律的本质有所助益.

关 键 词法律政治学社会学

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)08-007-02

一、以政治学为视角

在政治学的观察中,法学的内容集中在立法者的立法,即法律规则中,法律的规范性被充分强调.

(一)强者利益说

法律意志说认为,法律总是体现了统治者的权利利益,即法律是强者的利益.而统治者因为取得了相对于被统治者的压制地位,便自然拥有了立法权.出于统治的策略,统治者也会制定一些对被统治者有利的法律,但这只是“权宜之计”,其最终目的仍是为了维护统治者的权利和利益.

(二)法律意图说

法律意图说认为,应当区分法律的意图和法律利益,法律的本质在于立法者的意图,这个意图不一定是强者利益,法律并不是出于强者与弱者之间的暴力对抗,其强制力来自于人们之间的政治契约,在原始状态下,人们为了争夺有限的资源而互不相让,为避免不断的暴力,理性的人类开始订立社会契约,每个人交出自己的权利给国家,由它来立法,解决人们之间的纠纷.

(三)法律命令说

法律命令说认为,全部法律规则可以看作命令规则,即强迫规则,一旦违反这种规则,将最终导致刑事处罚,即使是权利规则,仍可看作是对他人不得其权利的强迫,而这种命令的权力属于优势者或当权者,对优势者的确认则来自于社会习惯.实际上,命令制裁与义务乃是一个事物的三个方面,命令与愿望的区别也在于制裁.

(四)法律强制说

法律强制说认为,法律之所以区别于道德、礼仪、命令,即在于法律具有强制性,事实上所有法律均是义务的规定,而且所有义务都是被迫、消极的,人们之所以遵守法律,是因为法律具有制裁的威吓.但在法律强制的链条上,一定存在一个本身不存在强制的机构,这个机构是否履行义务全出于自己的觉悟.并且在实际生活中,人们履行自己的义务,可能是出于自愿、本能而不是出于害怕法律的制裁.

事实上,在法律强制说里,还存在一个更严重的理论缺陷,即如何区分暴徒的强制和国家的强制,表面看来,暴徒的强制同样具有命令、制裁和义务的特征.为了解决这一问题,学者又提出了法律具有国家强制性以及普遍性特征,但如何确定国家与法律产生的先后,以及如何解释法官在尊重规则普遍性的同时,面对特殊情况时的灵活处理.

二、以社会学为视角

与政治学一样,社会学的视角同样是经验实证的,但两者仍有区别,社会学的方法不仅要分析立法者的立法,还要特别注意规则在实际中的运作情况.

(一)适用者的解释――现实主义者的观察

美国学者格雷认为,虽然法律推理以大前提为起点,但大前提的形成是复杂的,大前提的本身也不是白纸黑字的规则,法院在形成大前提时,乃是进行了价值判断,并解释了具体规则,经过这样的过程,实际上,白纸黑字的规则已经成为了法官解释的规则,其含义可能已经与白纸黑字的规则相去甚远.

由此,格雷特别强调区分法律的渊源和法律,他认为规则和习惯以及、原则和政策同属法律的渊源,结合这些渊源和具体的案件事实,法官们在实际判决中“制定了”法律规则,这种法律规则才是真正的法律.法律就是“法院为了确定合法权利和义务而制定的规则”.

美国大法官霍姆斯也宣称“对法律事实上将做什么的预测,而不是别的什么,便是我所说的法律”.就此而言,其认为,如果在道德背景下,好人自愿地约束自己,但在法律背景下,要想认识法律,必须以坏人的角度观察,因为“他仅仅关心实质性后果,这种知识使他可以作出预测.”

格雷和霍姆斯具有一个类似的观念:法院从白纸黑字的规则进行三段论推论完全是不真实的,而且白纸黑字的规则,其真实作用在于增加预测的精确性.接续格雷和霍姆斯,美国学者弗兰克和卢埃林认为,法律实际上就是具体判决.法律的内容随着具体案件的实施而变化,因而严格地说,不存在针对某一问题的法律,而只存在某个具体案件的法律.

但现实主义者的观察存在一些缺陷.现实主义者没有区分法律的效力和实效.前者是指法律应该被遵守和适用,后者是指法律实际被遵守和适用的事实.法官具体判决的最终性,体现的是法律的实效而不是法律的效力.

德国学者埃利希认为,实际的法律乃是“活的法律”.他认为,在社会中,存在着一种民间规章或惯例的秩序,这种秩序是和习惯交织在一起的,有时就是习惯的一部分,它才是真实的“活的法律”.“尽管活的法律没有在法律条文中规定下来,可它是主宰生活本身的法律等它不是法院裁决法律纠纷时承认有拘束力的文件的一部分,而仅仅是当事人在生活中实际遵守的一部分.”(下转第9页)(上接第7页)英国学者梅因也认为,法律的发展是一个逐步进化的缓慢过程.在远古时代,并未存在近现代的立法机构和明确的法律规则.人类也从未产生普遍的明确规则的观念,而只有再简单不过的权威观念或习惯观念,因此,我们不应将法律的形象局限在近现代式的“国家式”规则.

不论是梅因强调的历史性的规章和习俗,还是埃利希强调的现实中的规章和习俗,都存在一个需要国家认可的问题,即国家有权决定这些规则的去留.对此,孟德斯鸠认为,国家规则是立法者创立的特殊的和精密的制度,而风俗和习惯是一个国家一般的制度,要改变这些风俗和习惯,根本不应用国家的“大棒”.而且,在国家规则的旁边,“活的法律”是无处不在的,甚至立法者和司法者中间,都可以发现“行规”一类的行为规则.此外,某些地方自治性的规则虽然没有国家的认可,却发挥着比国家规则更为实际的作用.

现实主义分子的观察,使得法律失去了明确性和普遍性,埃利希等人的观察则造成了泛规则化,为了避免现实主义分子的“人性恶”检测设和泛规则化,英国学者哈特提出了新的理论.

哈特认为,正是行为者自身的积极态度,而不是他人的外在要求,才是规则行为以及规则本身存在的根据,即好人的积极心态决定了规则的成立,义务的成立.但是,为什么没有积极态度的其他人仍然具有义务在某些问题上,反对一方与支持一方争论不休,我们也无法认为,一方的积极态度是另一方义务的根据.

哈特解释道,社会义务主要在于大多数人的“好人态度”,即社会法律义务检测如已经出现了,那是因为大多数人自觉遵守了一个规则.而在某些场合,也许大多数人并没有积极态度,只有少数官员才有,可法律义务依然存在.但是,在道德规则中,同样可能存在“好人态度”,对此,哈特指出,法律规则和非法律规则的区别,在于前者包含了接受的“次要规则”.“次要规则”即权利(或权力)规则,其“具有不仅引起人们行为活动或变化,而且引起创立或改变责任或义务的作用.”为了与道德规则中的授权规则相区别,哈特进一步指出了“次要规则”中有一个所谓的“认可规则”,这类规则回答法律是什么,确定某种渊源是否为法律的渊源,并且对一个法律制度何时是存在的提供了一个标准.它可以是成文的,也可以是不成文的,它可以以各种表述方式存在于日常实践中.认可规则的成立是由大多数人的好人态度决定,但的好人态度具有终极意义.即使没有大多数人的好人态度,但只要存在的好人态度,认可规则也是成立的.一旦认可规则成立了,则法律规则也可确定.

注释:

柏拉图著.郭斌和,张竹明译.理想国.北京:商务印书馆.1986年版.第19页.

霍布斯著.黎思复,黎廷弼译.利维坦.北京:商务印书馆.1985年版.第212页,第95页,第131页.

Austin,John1995TheProvinceofJurisprudenceDetermined.ed.WilfiridE.Rumble.24.

Timasheff,N.S.AnIntroductiontotheSociologyofLaw.Cambridge:HarvardUniversityCommitteeonResearchintheSocialSciences.NewYork:CambridgeUniversityPress.1939.264.Ehrlich,Eugen.FundamentalPrinciplesoftheSociologyofLaw.trans.W.L.Moll,Cambridge:HarvardUniversityPress.1936.21.

凯尔森著.沈宗灵译.法与国家的一般理论.北京:中国大百科全书出版社.1996年版.第33页,第42-45页.

Gray,JohnChipman.TheNatureandSourcesofLaw.NewYork:TheMacmillanCompany.1921.7,84,82.

Holmes,OliverWendell.ThePathofLaw.HarvardLawReview,1897,10.461,458.

Ehrlich,Eugen.FundamentalPrinciplesoftheSociologyofLaw.trans.W.L.Moll,Cambridge:HarvardUniversityPress.1936.497.

Maine,Henry.LecturesontheEarlyHistoryofInstitutions.NewYork:HenryHoltandCompany.1987.375-86.

孟德斯鸠著.张雁深译.论法的精神.北京:商务印书馆.1982年版.第310页.

Ehrlich,Eugen.FundamentalPrinciplesoftheSociologyofLaw.trans.W.L.Moll,Cambridge:HarvardUniversityPress.1936.68.

Hart,H.L.A.TheConceptofLaw.Oxford:ClarendoPress.1961.113.

Hart,H.L.A.TheConceptofLaw.Oxford:ClarendoPress.1961.59,114.