当代国际法的人本主义转向对晚近国际投资法的影响

摘 要大规模跨国经济交往、国际危机与风险以及人权国际体制所带来的全球化推动了“以人为本”的价值观进入国际法这个“国本主义”长期占统治地位的领域,使国际法呈现出明显的人本化趋势.然而,蔓延在国家主权所固守的“重要阵地”――国际投资法中的人本主义,动摇作为国际法上权利和义务构建基础的对等原则,冲击着支撑国际秩序的国家主权.

关 键 词国际法国本主义人本化国际投资法

中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)12-236-02

国际法的国本主义传统以主权为标志,对国际社会进行条块分割,并为国际法体制设定基点及尺度,在全球融合的经济背景下,已无法满足国际法治秩序实现的合法性和正当性要求.这不仅推动应然国际法在基本价值取向上突显可持续发展和人类利益,向一切以保护人的尊严及权利为宗旨和依归,以自由、平等、人权、正义等价值为目的演进；同时也在实然国际法规范上得到广泛实现,个人的存在与发展得到大量国际法人本规范的确认和保护,非政府间国际组织在参与国际法形成与运作过程的作用日渐加强,国际法在建立和完善国家间共处与合作的和平发展秩序的基础上更加致力于自身人本秩序的建构,展现出一幅“人本主义”的图景.国际法价值理念的升华和制度结构的重置无疑会向投资领域全面渗透,对新国际投资秩序的构建和完善产生重大影响.

一、国际投资条约人本价值取向的突显

(一)双边投资条约削弱东道国投资管辖权

国际投资的法制化发展在多边立法平台欠缺的情况下首先在双边层面取得了重大突破.自20世纪90年代以来,国际投资协议的全球性体系迅速扩大,双边投资条约出现了“加速度”发展的态势,一个庞大的双边投资条约网络正在展开.这在全球性、综合性多边投资规则体系几度“流产”的条件下,以国际契约的方式实现促进和保护外资的功能,为投资领域国际法律新秩序的形成提供基础动力.但晚近双边投资条约呈现出高水平的投资自由化规则、强有力的投资保护以及国际化的争端解决程序的发展特点,东道国建立在国际法赋予一国属地管辖权基础上的外资管辖权凸显弱化趋势,表现在以下几个方面：

1．东道国投资准入决定权受到侵蚀.随着晚近各国以自由化为取向的外资法改革的推广以及具有自由化性质的投资条约实践的普及,投资准入自由化渐趋成为世界性投资立法趋势,无论是世界银行《外国直接投资待遇指南》倡导将开放投资准入作为外资立法目标,还是美式双边条约关于国民待遇适用于投资准入阶段的规定；从《能源宪章条约》关于成员国应当在国民待遇或最惠国待遇基础上给予外资自由准入的软规则,到北美自由贸易协定关于外资设立的国民待遇和最惠国待遇的规定,直至MAI的准入自由化规则,都昭示着各国自主施行投资措施时代的终结,东道国制定限制性投资准入措施的权利不再是本国政府自由决定的事项,而会更多的纳入跨国投资国际法制的约束范围.

2．国家在投资领域中的违约行为上升为国际不法行为的可能性增强.在投资运营的待遇上,依据联合国贸发会议的解释,投资自由化的主要特征和要求所在就是外国投资者待遇标准的提高.“国际法最低待遇标准”的引入使投资领域契约责任的承担具备上升为国际责任的便利渠道,外国投资者可据此寻求对抗东道国主权的特权地位.

3．国家对外资经济的管理职权被架空.在晚近BIT的发展进程中出现了一个重要倾向,就是无论在东道国外资准入的审批程序还是外资的运作过程中,都禁止对投资者施加诸如出口配额、当地成分、技术转让等履行要求作为准入和运营的附加条件,以开放性的准入和运营方式激发投资者的积极性,并防止规避法律现象和腐败行为的滋生和蔓延,这无疑使东道国借助履行要求引导外资符合本国经济发展目标的权力受到封杀.

4．国家根据主权原则所享有的国有化权利遭到剥夺.20世纪90年代,当完全排斥国际规则、固守国家主权原则的卡沃尔主义在越来越多自由化性质的BIT巨大冲击下行将就木的同时,代表海外投资者利益、以“充分、及时、有效补偿”为核心特征的赫尔补偿原则,却借此获得无限发展的空间,成为对“合法性”征收与国有化措施设置的适用前提,在事实上剥夺了东道国在征收和国有化上的固有权利.这使得经济实力薄弱的国家当全球经济出现全面衰退,需要借此摆脱经济危机并实现对本国经济命脉控制的时候,面临受制于人的危险境地.

(二)社会公益在国际投资条约中受到关注

国际投资立法不仅关系到缔约方之间权利义务的分配和利益的平衡,同时如果缺乏对社会公共利益的关注而失去社会公众的信任和支持,必将导致全球经济一体化或自由贸易区建设进程在日益高涨的质疑、指责中走向没落.公众对代表自己行使公共权利的政府机构在处理与外国投资者关系中,是否充分考虑环境、健康、公共安全等因素上具有强烈的知情权要求,这促使国际投资条约在投资争端解决程序这一保障条约实施的重要环节上开始涉及透明度问题.

1．在参与投资仲裁程序主体范围上的突破.许多国际投资条约正是因其投资争端的解决在涉及国家公共利益的敏感领域欠缺非国家主体的有效参与而不断遭到社会公众的强烈诟病,透明度成为引发机制无法“取信于民”,产生信任危机的重要根源.众多非政府组织、代表不同领域公共利益的民间团体纷纷以“法庭之友”的身份介入争端解决程序,并以向争端解决机构提供事实信息、法律解释及相关意见的方式对投资争端的解决产生影响.这样,大量投资争端解决实践中对“法庭之友”权利和地位一定程度的确认,迫使国际投资条约为非国家实体介入争端解决程序做出制度安排.

2．国际投资协定的化进程加速.对于国际投资条约的缔结者,也是投资争端潜在当事人的非争端缔约方,争端解决机构如何在实践中解释和适用条约内容,关系到确立条约义务是否得以遵守的衡量标准,也成为他们监督和防范外国投资者利用争端解决机制对东道国国家公共利益造成侵害的重要方式.因此,越来越多的国际投资条约注重对缔约方作为非争端当事方时享有的权利做出精心设计,并在仲裁实践中对上述权利的具体实施方式作进一步说明和完善,以提高国际投资协定实施的程度.

二、国际投资立法重心由南北矛盾向公私冲突转化

在20世纪80年代以前,东道国基于主权平等原则对外资拥有绝对的权力,而投资者无法得到任何国际法的保护.作为资本输出国代表投资者利益的发达国家与作为资本输入国代表东道国利益的发展中国家之间,存在着严重的分歧与对立,双方纷争的主要议题集中在对跨国投资的法律保护上,分别代表南北双方立场的“卡尔沃主义”和“赫尔准则”因此产生.从20世纪80年代起,国际投资关系出现重大变化,发达国家不满足于确保本国海外投资免受东道国侵害,而是进一步谋求发展中国家清除对外国投资的法律限制,力图通过将投资问题国际化,使本国投资者尽量摆脱东道国国内法律管辖,以推进投资自由化；而发展中国家则试图对此进行抵制,并竭力维护其依据国家主权原则对外国投资进行限制和管理的权利,以排除投资母国借国际法干涉东道国内部经济事务.

20世纪90年代以后,发达国家与发展中国家在国际投资中的角色改变交相辉映,进一步促进双方在国际投资立法中的相互理解和利益趋同,再加上发展中国家为吸引外资而展开异常激烈的国际竞争,使得保护和促进外国直接投资的国内法律基础设施获得显著改善和提高,南北分歧趋于缩小.而日渐密切的国际交流必然导致日趋完备的国际规则,外国投资者享受到BIT及其他法律文件所赋予的“类宪法”的保障与特权,使得东道国与外国投资者之间权利义务极度不平衡,引发外国投资者的私人利益与东道国公共利益之间日显突出的矛盾.同时,国际投资中的人本价值不仅体现在对私主体抗衡国家主权能力的全面保障及外资的准入和运营各环节歧视性管制的拆除,更意味着挖掘投资活动对社会公众整体利益的激励作用.投资自由化不能以诸如人权、环境以及劳工标准等重要的公共利益为代价,新自由主义的投资制度也必须加以变革,有必要为维护公共利益而规制外国投资,以避免重蹈阿根廷与其他拉美国家近年来所遭遇的“进退两难”的困境.一个理想的国际投资制度,应当超脱国家间利益的妥协,而在公私主体间寻求利益的平衡点.

国际投资立法争议焦点从“强国”与“弱国”的对立,即“南北矛盾”,转向“国家主权”对“公司主权”的对立,即“公私冲突”.这不仅主导着承载各方利益均衡的国际投资规则的形成过程,更重要的是在国际投资法这个国家经济主权严防死守的领域人本价值取向的彰显.

三、国际投资仲裁多元化挑战国家主权

在《华盛顿公约》基础上建构起的有节制的国际投资仲裁机制,为主权国家与外国私人投资者之间不断涌现的“公私冲突”提供更加可信和中立的投资争端解决方法.然而,晚近双边投资条约摆脱ICSID仲裁机制的约束,竭力弱化卡沃尔主义所倡导的投资争议当地救济原则,以及东道国法律优先适用处理投资争议的规则,不断推进投资争议国际仲裁的直接性和强制性,形成多元化发展趋势.这触发20世纪90年代以来国际投资仲裁案件的泛滥成灾,大量临时组建的国际仲裁庭对国家公权力行使的正当性进行一裁终局的判定成为普遍现象.

首先,在投资实体法上,以美式BIT为代表的投资条约通过“投资”及“投资者”范围的广泛界定、投资待遇的模糊规范、间接征收条款内容的不确定性等含义不明的实体法条款,使得范围广泛的“合格投资者”能够动辄主张东道国“措施”违反条约义务,并由此提起国际仲裁请求.晚近国际投资仲裁庭在缺乏适当法律授权的情况下,演变成为有权裁定东道国行政行为是否合法的行政法庭和判断东道国司法判决是否体现公平公正的上诉法庭.如自1998年起,美国在NAFTA下,就曾10多次被加拿大投资者提起仲裁,对美国国内立法和政府管理行为的合法性提出挑战,甚至对美国司法体系的公平性产生质疑,在美国掀起轩然大波,政府在巨大压力下不得不采取一系列的应对措施.

其次,在投资程序法上,作为提交国际仲裁前提条件的国家同意带有更多的强制意味.大量仲裁实践中国家须在签订投资条约时事前概括做出,无需个案逐一、具体同意；仲裁庭自由裁量的空间过大,缺乏适当监督和纠错机制；在认定“合格投资者”上国籍选择标准的宽泛,为投资者通过改变公司结构的方式选择救济场所,滥用诉讼权利提供可能.这些程序设计所存在的诸多缺陷,加之具有可强制执行性的国际仲裁所涉及的巨额赔偿,无疑给国家主权的正当行使带来巨大风险.

多元化的国际投资仲裁正从行政、司法、立法三个渠道形成对国家主权的围攻态势,以体现自由化的国际投资条约为后盾的投资者,获得参与国际经济交往的各类私方主体在国际贸易体制、国际人权体制及其他国际法律体制内无法获得的挑战国家公权力的权利.

晚近投资自由化措施在国际法上体现出对投资者利益的过度保护,导致投资领域新的不平衡,国家主权面临进退两难的困境.而国家经济主权的存在是国际法上人本秩序建构的理论前提,离开以信守国家独立自主,不受他国意志支配为基础的国家间合作,国际法的人本价值无论多么崇高也不能变成现实.因此,为使投资这一拉动国家经济增长的关键领域中主权的行使和维护摆脱现有危机,有效平衡个人投资者利益与国家公共利益间的矛盾,不能简单强化国家的管理职权,而应在以人为本的基础上寻求国家经济主权的理性回归,并对主权内涵进行合理重构,从而有效抑制人本价值的异化.

注释：

到2007年底,全球有176个国家签订了超过5500项双边投资协定,这个数量正以每年100多项的速度递增.

依据1992年美式BIT范本第2条5款,一缔约国不得对对方缔约国的投资施加履行要求.受美式BIT的影响,NAFTA第1106条第1款禁止一成员国对另一成员国或非成员国的投资施加履行要求,包括在投资的设业、取得、扩展、管理和经营运作方面施加履行要求.ECT和MAI也紧跟美式BIT的步伐,先后作出了直接禁止履行要求的规定.TRIMs协议当中也对产生限制和扭曲货物贸易作用的投资措施及履行要求予以禁止.

DeniseMan-ning-Cabrol,‘TheImminentDeathoftheCairoClauseandtheRebirthoftheCairoPrinciple:EqualityofForeignAandNationalInvestors’,26LawandPolicyofInternationalBusiness1169.1995.

徐泉．国际贸易投资自由化法律规制研究．北京：中国检察出版社．2004年版．第295页．

如NAFTA第1127、第1128和第1129条为缔约方设置了就条约解释向仲裁庭提交书面意见和获取仲裁中相关文件的权利.

陈安．国际经济法学专论(下编分论)．北京：高等教育出版社．2004年版．第616页．

虑及大型跨国公司对世界经济的影响力以及它们有资格根据BIT运用国际司法程序对抗东道国政府的事实,可以认为它们在实质上已经具备诉讼、索赔等方面的“主权权利”,具有一定“主权”特征.

即使一国加入《华盛顿公约》,它也有权拒绝将某项具体争议提交ICSID仲裁,有权将某类争议排除在可仲裁的范围之外,既为东道国国家主权的运用保留了一定回旋余地,又在一定范围内为投资者提供强制性国际仲裁的依据.

据统计,截至2006年底,起因于国际投资条约的仲裁已超过250个,涉及40多个发展中国家和10多个发达国家.其中,阿根廷涉案40多起,墨西哥涉案近20起.SeeUNCTAD,Investor-StateDisputesArisingfromInvestmentTreaties:AReview,NewYorkandGeneva,2005,paras.6-7.

GuillermoAguilarAlvarez&WilliamW.Park,TheNewFaceofInvestmentArbitration,NAFTAChapter11,TheYaleJournalofInternationalLaw,Vol.28,2003.

刘笋．论国际投资仲裁对国家主权的挑战――兼评美国的应对之策及其启示．法商研究．2008(3)．