国际投资条约仲裁的法律性质

摘 要国际投资条约仲裁在国际投资交往中越来越常见,一般对于国际投资条约仲裁的论述都将其归于国际商事仲裁之中,在国际投资条约仲裁实践中,往往是运用或者是基本沿用国际商事仲裁的机制.但是国际投资条约仲裁在当事人双方的地位、仲裁请求权的性质以及仲裁事项等方面明显不同于国际商事仲裁.本文通过对比分析国际投资仲裁与国际商事仲裁本质的不同,提出对国际投资条约仲裁机制重构的宏观方向,以平衡投资者私人利益和东道国的国家利益与社会公共利益.

关 键 词国际投资条约仲裁法律性质

作者简介：孔健,广西大学法学院经济法专业硕士研究生,研究方向：经济法、金融法.

中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)02-093-02

一、国际投资条约仲裁的产生

1965年在世界银行的推动下,国际社会缔结了《解决国家和他国国民之间投资争议公约》,同时依照公约设立了“解决投资争议国际中心”(ICSID),作为根据ICSID公约授权负责组织处理外国投资者与东道国间投资争端的常设专门机构.PICSID为各缔约国与其他缔约国国民间投资争端提供仲裁便利,在仲裁程序中,投资者享有以自己名义对抗国家的独立请求权.1981年,瑞士在与斯里兰卡的BIT协定中首次加入对角线条款.同时,美国于1982年签订了第一份载有此类条款的美式BIT,此后这种做法得以普遍推广.Q《北美自由贸易协定》(NAFTA)也有类似的规定R,NAFTA投资仲裁机制极大地丰富和发展了投资条约仲裁实践.

二、国际投资条约仲裁的概念分析

1.国际投资条约仲裁属于仲裁这种争端解决方式.仲裁（亦称公断）是解决争议的一种方式,即由双方当事人将他们之间发生的争议交付第三者居中评断是非,并作出裁决,该裁决对双方当事人均具有约束力.S

2.国际投资条约仲裁是以多边或双边投资条约为基础的仲裁.国际投资条约是指两国或多国缔结的为促进与保护国际投资而确定缔约各方互相间权利与义务的协定.T条约中都包含实体权利义务规定,不是单纯的只含有程序性的规定.单纯的关于程序性规定的涉及到国际投资的条约并不是所说的作为国际投资条约仲裁的基础,但该种条约可以作为仲裁庭行使管辖权的依据,而不是构成申请人提出仲裁请求权的法律基础.因此,以多边或双边投资条约为基础是指以条约作为请求权的依据,不但申请人提出此类仲裁的程序性权利是该条约赋予的,而且其仲裁请求权的内容也是由该条约规定的实体权利义务.

3.投资者与东道国之间的仲裁.该种仲裁一方当事人根据投资条约规定的适格投资者,另一方当事人是东道国,而且还特指以投资者作为申请人、东道国作为被申请人的仲裁.对于“投资”和“投资者”在投资条约中都有相对具体和明确的规定.在具体的投资争端中,虽然投资者往往只是针对国际机构的行为,如立法机构的立法行为、行政机构的行政措施、司法机构的司法行为,但由于国家才是条约的缔约方,对投资者负有条约义务,所以被申请人只能是国家,而不是国家机构.

三、国际投资条约仲裁的性质分析

根据仲裁制度适用领域的不同,可以分为国际仲裁、国内仲裁和国际商务仲裁等种类.由于国际投资条约仲裁的国际性显然不是国内仲裁；又由于国际投资条约仲裁的一方当事人是投资者、另一方是国家,显然也不属于国际仲裁.对于是否属于国际商事仲裁,几乎所有关于国际商事仲裁的研究都将投资条约仲裁归于国际商事仲裁.这些研究一般都是基于1985年《UNCITRAL国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）中的一个注解.U

通过与对比国际商事仲裁来展现对国际投资条约仲裁的性质：

(一)仲裁中双方当事人的主体地位不同

虽然在国际商事仲裁中也可能出现一方当事人是个人、另一方当事人是国家的情形,但是在这种情形下,国家因参与民商事活动,成为国际私法关系的主体.在这种关系中,国家不是以主权者的身份出现,只在有限的范围内作为民事法律关系的主体,才成为国际私法关系的主体.两者是平等民事法律关系主体,同属于国际私法关系主体.在投资条约仲裁中,国家从签订作为投资者仲裁请求权的国际条约,到实施与国际条约中所规定义务有关的措施,再到因国际条约的规定而成为仲裁被申请人的一系列行为,显然都体现的是国家主权者身份.投资者享有的对东道国提起仲裁请求权,是由其母国与东道国之间签订的国际条约即国际法直接赋予投资者的,投资者成为这种国际法权利的直接享有者,从而使东道国须对投资者直接地负有国际法规定的义务.所以,东道国是国际法关系主体.

(二)仲裁请求权性质不同

1.仲裁请求权产生的基础和形式不同.在国际商事仲裁中,仲裁请求权是基于双方当事人意愿把他们之间将来可能发生或是业已发生的争议提交仲裁所达成的仲裁协议V,是一种契约请求权.而且在国际商事仲裁实践中,各国立法和国际公约一般要求仲裁协议要采用书面形式.W国际商事仲裁中,仲裁请求权是产生于契约,要求双方当事人必须“一致同意”、“自愿”达成书面的仲裁协议,才能产生有法律效力的仲裁请求权.在国际投资条约仲裁中,国家在要约中承担的同意被提起仲裁的义务相当于一种要约,一经投资者以提交仲裁的行为表示承诺,该要约就能生效,就可以产生仲裁请求权.这种规定是源于条约这种国际法性质的文件,不同于契约这种国际私法性质的文件.国际投资仲裁实践中,如在NAFTA下的仲裁中,对适用仲裁方式解决投资争议的同意表现为NAFTA这个多边投资条约本身的规定,不需要投资者与NAFTA缔约国达成具体的仲裁协议或在具体的投资协议中事先明确规定仲裁条款.缔约东道国对争端在NAFTA第11章下进行仲裁已发出了不可撤回或撤销的单方要约,在发生具体争端时,外国投资者既不必依靠母国政府也无须再申请东道国政府同意,只要直接提交仲裁就表示接受要约作出了承诺,东道国不得再提出任何条件和限制,从而使仲裁庭直接启动管辖.

2.享有仲裁请求权的主体不同.在国际商事仲裁中,当事人双方之间权利义务具有抽象对等性,双方当事人都可以根据达成的仲裁协议提起仲裁,都享有对等的仲裁请求权.而在国际投资条约仲裁中,根据投资条约,投资者与东道国之间权利义务不对等,东道国负有“投资待遇”、“禁止征收或国有化”等义务,而投资者没有相应的义务.只用投资者才享有仲裁请求权,可以作为提起仲裁的申请人,东道国只能作为被申请人.

(三)仲裁争议事项的性质不同

国际商事仲裁主要处理国际商事主体之间的商业争端.即使当事人一方是国家,也只是涉及到国家的民商事行为,对于东道国的国家利益和社会公共利益一般影响不大.而从国际投资仲裁实践来看,目前与国家的投资条约义务发生冲突的其他方面国际义务主要集中在国际环境法、人类自然和文化遗产保护与国际人权法等国际法领域.国家为履行这些方面的国际义务,实现其所维护的公共利益目标,必须采取必要的政府管制措施,但其中的一些政府管制措施可能会对外国投资者的财产权益造成限制、甚至“征收”的不利影响,这往往又导致国家违反了保护投资的投资条约义务.因此,在国际投资条约仲裁中,仲裁事项往往涉及到国家为了环境保护、公共健康及国家经济安全等而采取立法、司法、行政等行为.这种行为影响范围广,影响力大,对东道国的国家利益和社会公共利益产生影响.可以看到投资者所代表的个人利益对抗由仲裁争议事项的国家行为所代表的国家利益和社会公共利益的挑战,而这种不同利益之间的矛盾关系正是只以维护个人利益为主要目标的国际商事仲裁所不具备的特征.

综上可以看到,国际投资条约仲裁是不同于国际商事仲裁的一种仲裁,基于《示范法》中关于“商事”的解释而将国际投资条约仲裁归为国际商事仲裁,其实是忽略了《示范法》列举“商事”范围其实是有一定语境的这一事实,因为这个语境本身就预设在私法关系中,所以《示范法》在列举“商事”范围时就不必特别考虑所谓“商事”关系当事人双方的主体地位、请求权性质和争议的性质.然而,国际投资条约仲裁正是在当事人双发的主体地位、请求权性质和争议的性质等方面不同于国际商事仲裁,因此,应将国际投资条约仲裁看做不同于国际商事仲裁的一种仲裁形式.

四、国际投资条约仲裁机制重构的宏观方向

在晚近的国际投资条约仲裁的实践中,已有越来越多的条约在投资者与国家间争端解决事项的规定上趋于灵活,通常都规定了多种可选择的机制,备选对象包括ICSID仲裁、UNCITRAL仲裁、ICC仲裁以及其他临时仲裁.但是ICC仲裁和UNCITRAL仲裁的根本属性都是国际商事仲裁,即使是专门解决国家与他国国民投资争端的ICSID仲裁,其初旨是解决契约性质的争端,国际商事仲裁本身就是为了解决私法范畴内的争端,所以不可避免地在一些基础性问题,如管辖权方面的合意性、借用国际私法上的合同准据法方法来设计实体法的适用、秘密性以及一些基本程序上等体现了对国际商事仲裁机制的借鉴.虽然通过最新的改革,转型后的ICSID在程序秘密性问题上已经表现出不同于国际商事仲裁机制的做法,但显然还只是以尊重当事人合意为前提进行的有限突破.

因此,在国际投资条约仲裁中,往往适用的是国际商事仲裁机制来进行,在该种机制中突出地反映了仲裁庭过分偏向于维护投资者利益的倾向X.可以“公正”地说,国际投资仲裁庭是“投资者友好型”的国际争端解决机构,它们经常明确地宣称BITs的惟一任务和目的就是保护外国投资者.Y另一方面,由于不具有必须的专业知识,仲裁员在仲裁中经常没有适当地考虑投资东道国外资管制措施所维护的错综复杂的公共利益事项Z.这不仅使东道国国家利益受到严重挑战,而且东道国行使公共管理的权力也受到极大威胁,使社会公共利益的保护落空.

国际投资条约仲裁不同于国际商事仲裁,因此应充分考虑到国际投资条约仲裁自身的特殊性,特别是仲裁事项涉及到东道国的国家利益以及社会公共利益,不能将仲裁机制的目标定位于片面保护投资者私人利益,而应该平衡私人、国家和社会公共利益.这种目标定位的重构当然需要落实到具体的措施当中,在当今国际投资仲裁实践中,特别是美国在BIT新范本中,其通过扩大例外权规定以保护涉及国家利益和社会公共利益的措施不被指控、增加透明度以引进社会公共利益的介入从而限制和平衡私人利益过度扩张的做法对于这种目标的重新定位提供了可资借鉴的路径.

注释：

PT陈安．国际投资争端仲裁―“解决投资争端国际中心”机制研究．复旦大学出版社．2001年版．第12-13页,第1页．

Q艾伦雷德芬,马丁亨特等著．林一飞,宋连斌译．国际商事仲裁法律与实践．北京大学出版社．2005年版．第510页．

RNAFTA第1116条和1117条的规定.

SVW韩德培主编．国际私法．高等教育出版社．2000年版．第484页,第497页．

U《UNCITRAL国际商事仲裁示范法》第1（1）条脚注．

XRyanSuda,TheEffectofBilateralInvestmentTrea-tiesonHumanRightsEnforcementandRealization,Global．LawWorkingPaper01/05Symposium-‘TransnationalCorporationsandHumanRights’NYUSchoolofLaw2005,p.18.

YSGSS.A.v.Philippines,ICSIDCaseNo.ARB/02/6(29January2004),par.116．

Z张光．论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用进路．现代法学．2009（7）．