民事审前程序改革

摘 要所谓证据发现制度,是指在立法上赋予当事人采用一定手段,并通过法定程序向对方当事人,及诉讼外的其他人所收集和发现证据连同其相关信息的一种证据收集制度.本文结合外国证据发现制度的相关规定,对民事证据发现制度的原则、证据发现的证据范围、发现方式和违反证据发现制度规定的制裁措施进行研究,对构建我国证据发现制度进行粗浅的探讨,以利于民事诉讼证据制度的完善.

关 键 词证据发现制度证据范围民事诉讼

作者简介：欧阳巍林,郑州大学硕士研究生.

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)04-131-02

一、证据发现制度的概念和构建的必要性

证据发现制度,是指在立法上授予当事人采用一定的手段和通过法定的程序向对方当事人,及诉讼外的其他人所收集和发现证据连同其相关信息的一种证据收集制度P.民事诉讼中的这一制度产生于普通法系,因其对于保护民事诉讼当事人的调查取证权具有特殊的作用,不仅在普通法系得以迅速发展和完善,同时在大陆法系国家的民事诉讼立法中也得到广泛的借鉴.就目前我国的民事诉讼立法与实践的现状来看,在我国构建这一制度已经有其必要性,这种必要性主要表现如下几个方面：

(一)完善当事人调查取证制度的需要

现行的相关立法对当事人或其诉讼写作技巧人调查取证权的规定过于笼统概括,并未就调查取证的程序做出保障性规定.这表现在:1．关于当事人调查取证的程序和方法几乎没有规定.虽然《民事诉讼法》、《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等规定了当事人及其诉讼写作技巧人有申请法院调查取证的权利,却未规定其申请调查取证的具体手段、方式和保障程序；2．当事人调查取证过程中的救济程序不健全.如当事人申请法院调查取证,法院不予准许或法院未主动收集应当依职权调查收集的证据时,现有立法中没有为当事人设立申请复议、责任追究等救济程序.

(二)规范当事人证据收集行为的需要

我国目前的法律没有对当事人的调查取证做出系统的规定,未将当事人调查取证的方式、程序等法定化,故一旦当事人无法通过合法的手段取得证据时,为了避免承担败诉后果,实践中一些当事人为了获得必要的证据不惜采取违法的手段收集证据,对有关非法取证等行为我国法律又缺乏有力的制裁措施：如非法取证行为情节严重,证人提供检测证据,造成严重后果时,是否应追究他们的刑事责任?取证主体非法取证给有关人员或单位造成了人身、财产上的损失,是否应承担民事赔偿责任?对此类问题,现行民事证据收集制度中欠缺完备的规定.所以建立证据发现制度对于维护在取证中对方当事人或第三者的合法权益具有重要作用.

综上所述,我们不难看出构建我国民事证据发现制度不但能保障当事人的诉讼权利,还可以修改和完善民诉法,其意义是多重的,可以说从应然的角度上讲,实属必然.

二、国外证据发现制度相关规定

法国关于证据发现制度的规定主要集中在《法国新民事诉讼法典》中,其具体内容如下Q：

《法国新民事诉讼法典》的第11条第2款中规定：“如一方当事人持有某项证据材料,法官须应他方当事人之请求,令其提交；不予提交者,在必要时,得科处逾期罚款；法官应当事人之一的请求,必须要求或命令第三人提交由其持有的全部文件；不予提交者,必要时,得科处前述相同的罚款,但如遇合理障碍不能提交之情形,不在此限.”在第15条的规定：“诸当事人应在有效的时间内相互告知各自的诉讼请求所依据的有关事实上的理由,各自提出的证据材料及援用的法律上的理由,从而便于各当事人能够组织其防御.”而在第132条第1款的内容：“援用某一项文件、字据的当事人须应将此文件、字据送交诉讼的其他当事人进行阅知.第1．2款规定：援用某一项文件、字据的当事人须应将此文件、字据送交诉讼的其他当事人进行阅知.相互传达书证应自动进行.”法典的第134条指出：“法官确定了当事人相互传达书证的期限,如有必要,确定传达书证的方式；同时在必要时,得规定科处逾期罚款.”依135条的规定未在有效期间内传达的书证的当事人,法官须将其排除在辩论之外.在第136条：“当事人不送还传达阅知的文件、字据,应受强制送还之,同时可能对其科处逾期罚款.”从138条的有关规定表明,如在诉讼过程中一方当事人拟援用其本人而并非参与人的公证书或私证书,或者拟援用由第三人所特有的文书、字据,该当事人得向受诉法官提出诉讼请求,由法官命令其提交该文书、字据的副本,或者提交该文书或字据.在第781条中：“如律师在规定的期限内放弃其完成各项诉讼行为,审前准备法官应依职权通知律师后,作出说明理由的裁定来撤销案件.对该裁定不允许提出上诉.”第783条：“在终结审理前准备裁定作出后,不可再次提交任何形式的陈述准备书,亦不可再次提交任何供辩论的文书、字据,不然将依职权宣告不予受理.”

法国民诉法关于证据发现制度的规定可以说既充分考虑了双方当事人的诉讼对抗性,从当事人的程序利益和诉讼成本的角度设置了证据发现制度,又在这一过程中合理的设定了法官的诉讼地位,即可以申请法官强制发现,在较大程度上避免了当事人自己发现证据的不足.

美国对于证据发现制度采取当事人进行主义,这与其长时期的立法和司法实践所契合,也是深受美国特定的诉讼体制、诉讼文化以及社会的其他法制条件的影响的结果.

《美国联邦民事诉讼规则》中第26条第2款（1）项规定,当事人可以获得除保密特权以外的任何有关事项的发现.而这些发现与系属诉讼标的事项相关,不管它是关系到要求发现方的诉讼请求亦或抗辩,包括任何形式的书籍文件或其他有体物的存在、种类、性质、保管、状态和储存地方以及知悉任何发现事项的人的身份和住所.检测如被要求发现的信息很可能在开庭审理中被采纳为证据,但不能够以该信息在开庭审理中不被采纳为证据而作为提出异议的理由R.

《美国联邦民事诉讼规则》第26条第1款的规定,当事人除了本身负有出示义务之外,还有五种方法可以运用于发现和收集证据：第一种是笔录证言；第二种是质问书；第三种是要求提供书证和物证；第四种是要求自认；第五种是检查身体和精神状态.

由于美国的证据发现制度是典型的当事人进行主义,整个过程是由当事人和写作技巧律师自主进行的,法院基本不参与其中,因此对于违反证据发现制度的行为必须加以制裁才能维持证据发现制度的正常运转,《美国联邦民事诉讼规则》即规定了十分严厉且详尽的制裁处罚措施,包括自动制裁、强制制裁和法院制裁三种类型.

(三)日本的证据发现制度

日本民事诉讼法在保持其大陆法系国家职权进行主义基本特征的基础上,亦兼具了普通法系国家证据发现制度的某些特点S.

依《日本新民事诉讼法》的规定,证据发现制度的发现方法有两种：申请文书提出命令,是法院根据当事人提出的诉讼请求经过审查而向对方当事人或第三人发出提交文书的命令.这是日本最主要的证据发现方式,充分体现了其“职权进行主义”.第二种方式是当事人直接要求对方当事人提供证据,即当事人照会制度.这是日本引进的一种制度,当事人不经过法院,仅在当事人之间进行证据发现,此种证据发现方式可以给予当事人一定的自由空间,调动其能动性.

然而日本的证据发现制度在其规定上有其不完善之处,具体体现在对于违反证据发现制度规定的相关制裁种类和措施只有两种形式：一种是当事人一方不服从提出的文书命令时,法院可以认定该对方当事人所主张的文书记载事实真实；另一种是第三人不服从提出的文书命令时,法院可以裁定处以其20万日元以下的罚款T.但是关于拒绝回答当事人的照会的情况却没有规写作裁措施,虽然当事人照会并没把法院牵涉其中,仅是双方当事人的个人行为,但是如果不对此类行为加以一定程度的规制,那么希冀这种依靠当事人自主进行证据发现的方式变为一种有效手段就是不切实际的,在立法上也是不周严的.

上面介绍的三个国家的证据发现制度是非常有代表性的证据发现制度,各自代表了不同的立法思想,证据发现方式等,通过对这些国家的证据发现制度的研究,笔者将介绍一下自己对于构建我国证据发现制度的观点.

三、构建中国的证据发现制度

证据发现制度并不是一个独立的制度,它是嵌入到民事诉讼程序中的一种制度,故要构建我国的证据发现制度要考虑我国的民事诉讼制度和现实国情.笔者将从证据发现制度采取何种主义,证据发现的方式,证据发现的证据范围和违反证据发现制度规定的制裁措施四方面进行探讨.

首先,在采用何种主义方面笔者认为我国民事诉讼程序虽然是职权主义,但是从《民事诉讼法》第64条、最高人民法院《适用意见》第73条和《证据规定》第15、17条的规定中可以看出,对于证据收集过程,我国立法是在弱化法院的职权干预,加强当事人的自主性,这对于保证法院的中立性是有十分有利的.所以在构建我国的证据发现制度时应采用当事人进行主义,即由当事人及其诉讼写作技巧人自主进行证据发现,法院原则上不介入这一过程.但倘若另一方当事人或第三人未按规定在指定的期间内传递证据,则当事人得申请准备法官采取强制措施,并附加罚款,这样可以增加证据发现制度的稳定和有序.同时考虑到如果构建证据发现制度,对于中国民事诉讼完全是新的制度,故法官在审前准备阶段应该负有向双方当事人告知证据发现制度的义务.在坚持当事人为主和自主进行证据发现的基础上,在一定范围内强调法官对于当事人的调节和指导具有很大的合理性,在我国是有可行性的.

其次,证据发现的证据范围和方式.关于证据发现的范围笔者认为不应学习美国在证据发现范围上所作的十分宽泛的开放性规定,而应该在证据发现制度部分做出灵活的规定,在明确民事诉讼中证据种类的前提下,根据特定案件的情况选择需要发现的证据范围.

证据发现的方式笔者认为应首先规定和设置自动发现、披露证据方法（如主动开示、发送质问书、要求提供书证、笔录证言）的条件下,规定具有强制发现性质的文书和物证的提出命令制度,以及可以向对方当事人和第三人、证人发出照会的当事人照会制度.这与我国的诉讼体制和司法体制以及社会接受程度大体相一致.

最后,违反证据发现制度规定的制裁措施.笔者认为要使证据发现有序化,规范化,必须有合理的制裁措施,应该学习借鉴美国《美国联邦民事诉讼规则》和法国《法国新民事诉讼法典》的有关规定,如：禁止不服从命令的当事人提出证据、驳回诉讼、禁止出示未经发现的证据、裁决支付不作为费用、强制调查、强制诉讼、停止诉讼、科以逾期罚款和不提交证据罚款等.

构建我国的证据发现制度,一方面是观念的改变,另一方面是实践的改革和完善.对其的构建虽然已经有其必要性,但是仍然有探讨的空间,不可直接引进西方的规定,要选取符合我国国情的经验,不是单独的设立一种制度而是要使其能融于我国的民事诉讼体制中,构建证据发现制度是一项复杂的系统工程,这就要求我们在理论上勇于探索,在实践中锐意创新,与时俱进,最终达到现代法治的要求.

注释：

PS廖中洪．中国民事诉讼程序制度研究．中国检察出版社．2004年版．第332页,第340页．

Q罗结珍译．法国新民事诉讼法典．中国法制出版社．1999年版．第5-157页．

R白绿铉,卞建林译．美国联邦民事诉讼规则证据规则．中国法制出版社．2000年版．第50页．

T白绿铉编译．日本新民事诉讼法．中国法制出版社．2000年版．第88页．