刑法中的法律认识错误

摘 要刑法中认识错误在刑法理论中占有重要地位,是一个涉及面广、具有重大理论意义和实践意义而又有相当难度的课题,本文试从刑法中认识错误中法律认识错误这一个方面的概念、罪责认定以及处罚原则等方面探讨错误问题并作出自己粗浅的评价.

关 键 词法律认识错误违法性意识故意

作者简介：方正,中南财经政法大学2010级刑法专业硕士研究生.

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)04-021-02

一、法律认识错误概说

(一)法律认识错误的概念及其分析

法律认识错误是与事实认识错误相对应的概念,是指行为人对自己实施的行为在有关法律性质和法律意义上评价的不正确的认识.P这种认识错误是由于行为人不知法律或者误解法律所造成的.这与德日刑法中的违法性错误和禁止性错误不同,法律错误既可能是行为人对自己的行为在法律上是否认为是犯罪发生了错误认识,也可能是对其应受的处罚有不正确的观念.而违法性错误或禁止性错误是行为人对自己行为是否违法、是否为法律所禁止存在不正确认识.相比较而言,法律错误比违法性错误或禁止性错误范围更宽、外延更广.

(二)法律认识错误的种类及罪责认定

对于法律认识错误的分类是理论上颇有争议的问题.如今比较通行的做法是按传统的三分法将法律认识错误分为三类,这种分类方法准确的包含了法律错误的各种情形,排除了作为事实错误的情况,在体系上更为完备.Q

1．检测想犯罪.即行为人由于不知法律或者误解法律,把自己实施的不是犯罪的行为误认为是犯罪.包括四种情形：一把正当的行为误认为是犯罪行为；二把有一定社会危害性但不属于犯罪的行为误认为是犯罪行为；三把过去的法律认为是犯罪但现行法律不认为是犯罪的行为误认为是犯罪；四行为人本来不到法定负刑事责任年龄,其行为不是犯罪行为,但行为人误认为自己的行为是犯罪行为,应该负刑事责任.对此类法律认识错误,一般认为不改变行为本身的非犯罪性的法律本质.因为在检测想犯罪的场合,行为人虽然主观上有罪过,但是客观上并不具有危害行为或者危害行为并未达到严重程度,缺乏定罪的主客观基础,所以对检测想犯罪不追究刑事责任.

2．检测想非罪.即行为人由于不知法律或者误解法律,把自己实施的犯罪行为误认为是非犯罪行为.包括两种情形：一认识到自己的行为是有社会危害性的一般违法、违纪行为或不道德行为,但不是有严重社会危害性的犯罪行为；二行为人由于不知法律或者误解法律,把自己实施的在通常情况下构成犯罪的行为误认为是合法行为.对此类法律认识错误的罪责认定,一般分为两种情形：第一种是行为人对自己行为的违法性有认识,但误认为还没达到触犯刑法的程度；在这种场合下,由于行为人对自己行为的违法性已经有了认识,其主观恶性已很明显,一般不影响故意的成立.第二种是行为人对自己行为的危害性、违法性一无所知,完全缺乏认识,日本学者称这种情况为最狭义的法律错误.R对这种情况的罪责认定在刑法学界有很大的争论,在这不再赘述,将在下一部分做重点说明.

3．此罪（刑）与彼罪（刑）的误认.即行为人对行为在法律上应当成立的罪名,判处的刑罚的不正确的认识.包括两种情形：一对行为应成立的罪名有误解,即行为人主观上认识的罪名与行为实际成立的罪名不相一致,包括把重罪认为是轻罪和把轻罪认为是重罪；二对应处刑罚的轻重有误解,包括把轻刑认为是重刑和把重刑认为是轻刑以及对法定从重、从轻或减轻处罚的情节不知或产生误解.对此类法律认识错误的罪责认定,一般认为对定罪量刑没有影响.因为此时行为人对行为本身具有社会危害性并且违反了刑法有清醒的认识,在这种情况下,行为人仍然实施该种犯罪行为,其主观上存在犯罪故意；客观上的行为又是刑法所规定的具有严重社会危害性的行为,所以其行为完全具备故意犯罪的主客观要件,应按故意罪定罪处罚.

二、最狭义法律认识错误与故意的关系

如上所述,最狭义的法律认识错误就是行为人对自己行为的违法性和社会危害性完全没有认识,但是实施了符合犯罪构成的行为.对于缺乏违法性意识的行为和故意成立之间的关系,刑法理论上存在各种不同的学说.

(一)刑法理论关于违法性意识与故意关系的学说及其评析

1．违法性意识不要说.该说崇尚“不知法不赦”的法律格言,认为违法性的意识不是故意的要件,即使存在违法性的错误也不阻却故意,不影响故意犯罪的成立.同样,违法性意识可能性,也不是责任要素.S违法性意识不要说采取了过度的必罚主义,明显违反责任主义,与现代法思想背道而驰.

2．严格故意说.此说主张不论是自然犯还是法定犯,成立故意都必须以认识违法性为要件.因此,要认定故意都必须现实地存在违法性意识.根据此说,违法性错误阻却故意的成立,当行为人对违法性的错误存在过失时,按过失犯处罚；若没有过失,则不认为是犯罪.但严格故意说所不能解释的是,犯、确信犯、常习犯等常常欠缺违法性的意识,而刑法仍然处罚甚至加重处罚.

3．自然犯、法定犯区别说.该说是从新派的社会责任论的立场出发说明自己的主张的.T此说把犯罪分为自然犯和法定犯两类,就自然犯而言,不必将违法性的意识作为故意的要素,但法定犯要求将违法性的意识作为故意的要素.因为自然犯的反社会性不依赖于刑法所规定的构成要件,所以,只要行为人认识到犯罪事实而实施行为,就征表行为人的反社会性格；而法定犯自身并不是犯罪,将其作为犯罪是基于政策上的理由,因此,仅有犯罪事实的认识还不够,只有知道该事实是违法的而实施,才能认定其反社会性格.但自然犯与法定犯的界限并不明确,且没有作这种划分的法律依据,两者间的界限通常会由于时代的变迁、社会风俗习惯的推移、文化的发达而变化,将违法性的意识的需要与否依存于这种不明确的区别,是不合理的.U

4．限制故意说.此说主张故意的成立不以实际上认识违法性为必要,只要有违法性认识可能性即可.因此,即使欠缺违法性的意识,但如果具有违法性的意识可能性,就不阻却故意；如果没有该可能性,就阻却故意.限制故意说以人格责任论作为其理论基础,认为故意之本质并非在于行为之违法性认识,而在于行为背后之人格形成,V认为故意责任的本质,不是意识到规范却要违反规范这种意思,而在于“人格态度的直接的反规范性”.这种观点对人格责任论的说明,是存在相当大的疑问的.

5．责任说.此说认为违法性意识及违法性意识可能性并不是故意的要素,而是责任要素.因此,违法性错误与故意的成立无关,但该错误不可能回避时,阻却责任；可能回避时,减轻责任.责任说已经成为了德日刑法理论的通说.W

(二)我国刑法理论中关于违法性意识错误的处理

违法性认识是否是故意的内容,仍然是我国刑法学界争论的焦点,大致来看可分为肯定说、否定说以折中说.但形成通说的解决方法是折中说：违法性认识不是故意的内容,根据“不知法不赦”的原则,对于检测想非罪的行为一般要根据行为人的行为事实和对行为事实的认识进行处理.但如果行为人的确有充分理由表明自己不可能知道其行为构成犯罪的,就不宜要求其承担刑事责任.X

笔者不赞同我国通说的观点,笔者认为,违法性认识是故意成立的必备要素,违法性认识错误阻却故意的成立.如果客观上存在违法性认识的可能性,只是由于行为人的过失而没有认识到,且刑法有处罚此类过失犯的规定的,构成过失犯罪；如果不可能有违法性认识可能性或者刑法上没有处罚此类过失犯的规定,则不构成犯罪.理由如下：一从哲学角度来说,行为人承担刑事责任的根据是人所具有的相对意志自由,Y国家立法机关将严重危害社会主义社会关系的行为规定为犯罪,要求社会成员选择不实施这样的行为,行为人若能在选择的情况下实施了这些行为,才能够予以非难.我国刑法关于故意的定义是“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪”,故意不仅是对犯罪构成要件事实的认识,只有当行为人认识到其行为时危害社会的,在作出了这种规范评价的基础上仍然继续实施该行为,才能说明他具有犯罪故意.二行为人没有违法性认识时,在发生违法性错误的情况下实施某种行为,对其按故意犯罪处罚违背刑罚的目的,因为刑罚的目的在于预防犯罪而不是报应、威吓.Z另外,我国刑法中也有关于欠缺违法性认识免于处罚的规定,如我国刑法关于保护管辖的规定“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地法律不受处罚的除外.”这一立法精神就是考虑到这些人长期生活在我国领域外,对我国法律规定知之甚少,可能在缺乏违法性认识的情况下实施我国刑法规定的危害行为.

三、刑法中法律认识错误的立法及其完善

我国现行刑法对错误并没有做出规定,可以说是一片空白.但刑法中的认识错误问题不仅在理论上还是司法实践中,永远是一个热点问题和无法回避的难题.对比国外各国的刑法对错误的规定,要完善我国刑法中关于法律认识错误的规定应当注意下列问题：

1．对法律错误应当采取概括规定的立法形式,而不宜采取列举的规定.因为采用列举各种法律错误的表现形式,不仅会使法律规定冗长繁琐,且随着社会的发展,难免会出现没有规定到的漏洞.[

2．应当对某些法律错误在一定条件下免除刑事责任加以规定.因为现实生活中法定犯越来越多,而且我国地广辽阔,难免在偏远地区会出现法律宣传解释的死角,以及外国人的不断增多,因不知法律或误解法律而犯罪者不在少数,如果对法律错误一概不免除刑事责任,就会出现客观归罪的现象.

3．应增加对某些可以避免的法律错误按过失犯处罚的规定.如果错误本可避免,只是由于行为人主观上过失未能避免,以致造成了危害结果,那么在刑法有处罚过失犯的规定的情况下,应该按过失犯处罚.

注释：

PQ张玉良．法律认识错误．长春理工大学学报（社会科学版）．2005(2)．

R［日］木村龟二著．顾肖荣译．刑法学词典．上海翻译出版公司．1991．274．

STW张明楷．外国刑法纲要（第二版）．清华大学出版社．2007．

U[刘明祥．刑法中错误论．中国检察出版社．2004．

V［日］内藤谦．刑法讲义总论（下）B．有斐阁．1991．

XY齐文远．刑法学．北京大学出版社．2007．

Z高锋志．论违法性错误．红河学院学报．2003(1)．