房地产投资信托风险的法律规制

摘 要房地产投资信托已经成为我国房地产业融资的主要手段之一,其高收益率也让投资者趋之若鹜.但是高收益带来的也是高风险.如何降低房地产投资信托中投资者面临的风险?本文从法律角度分析了房地产投资信托的风险,并且提出了规避风险的一些立法上的建议.主要包括增强房地产投资信托的流通性和对受托人在法律上进行更全面的规制.

关 键 词房地产投资信托法律规制

作者简介：孙琼,中国矿业大学（北京）文法学院2008级经济法硕士研究生,研究方向：企业与公司法.

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)05-101-02

一、我国房地产业的主要融资手段及房地产投资信托的重要性

房地产业是一种资金密集型产业.在生产、流通和消费的各个环节都需要强大的资金作为后盾.毫不夸张地说,资金是房地产企业的生存之本.因此,融资就成为房地产企业从建立到发展壮大,乃至到进一步扩张的重要课题.目前,中国的房地产企业采取的融资手段主要有以下八种：商业银行贷款,上市融资,发行公司债券,房地产信托融资,房产预售和预租,合作开发,典当等.在这几种手段中,商业银行贷款一直是房地产企业融资的主要渠道.然而,这种融资手段给银行业带来了潜在的危机.美国的次贷危机更是给我们敲响了警钟.在国家收紧银根的货币政策下,房地产融资渠道的多元化势在必行.而在其他几种手段中,房地产信托融资因其灵活性、可操作性、有效性就备受推崇.

房地产投资信托,是指信托机构通过公开或者私募方式集中两个或两个以上委托人合法拥有的资金,按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或特定目的,以房地产或其经营企业为主要运用标的,对房地产信托资金进行管理、运用和处分的行为.P这是一种利益共享、风险共担的集体投资方式,它是以发行收益凭证的方式汇集信托人(即投资者)的资金,由专门投资机构进行投资经营管理,并将投资综合收益按比例分配给信托人的信托基金制度.Q英国著名法律史学家梅特兰(F．A．Maitland)这样评价信托制度：“如果有人要问,英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么,那就是历经数百年发展起来的信托理念,我相信再没有比这更好的答案了.这不是因为信托体现了基本的道德原则,而是因为它的灵活性,它是一种具有极大弹性和普遍性的制度.”R

房地产投资信托促进房地产金融市场的发展,有利于完善中国房地产的金融框架；它降低了银行体系的风险,从而降低了整个金融体系的风险；同时,房地产投资信托增加了投资的渠道,使某些人的投资需求得到了满足.由于房地产投资信托是中小型房地产企业资金的重要来源,它也有利于中小型房地产企业的发展和壮大.

二、房地产投资信托的风险及规制

随着楼市调控的不断深入,房地产信托已经成为开发商在融资极寒中维持资金链的重要渠道,房地产投资信托的收益率也必然水涨船高.据统计,截至目前,今年的房地产信托的平均收益率为10．38%,而去年全年房地产信托的平均收益是9．37%.然而,需要通过信托手段来融资的必然是些急需资金且融资比较困难的房地产商,他们的抗风险能力较差.在国八条及各地的实施细则出台后,房地产商面临市场低迷,资金回笼慢的局面,这更加加大了房地产投资信托的风险.因此,如何从法律角度控制房地产投资信托的风险,保护投资者的利益,是法律界面临的一个非常重要的课题.

(一)房地产投资信托的流通渠道不畅风险及其规制

由于房地产投资信托具有高收益率的特点,让投资者趋之若鹜.“REITs是以证券化方式来表彰不动产之价值,证券在发行后可以在次级市场上加以交易,投资者可以随时在集中市场上或店头市场上写卖证券,有助于资金的流通,一定程度上消除了传统不动产不易脱手的顾虑.”S但是在受益凭证的转让方面,现行的制度安排实在是差强人意.按照现行的有关规定及信托文件的约定,投资人是可以转让其持有的信托产品的,但是国家并没有提供专门的平台或市场.投资人若想转让其受益权,需要自己去寻找符合条件的写方,双方就转让事项达成一致后,再到受托人的营业厅去转让手续.同时,也不能将房地产投资信托的受益权做质押.高收益必然要承担高风险,这是市场经济的基本规律.房地产投资信托在流动性方面,与其他股票、债券等金融产品相比差距很明显.这又无形中增加了投资风险.因此,有必要增强房地产投资信托产品的流动性,形成便捷的、有秩序的、在有关行政部门严格监管下的交易市场.

由于我国证券法对证券上市有较高的要求,单是“公司最近三年无重大违法行为,财务会计报告无虚检测记载”这一个条件就将绝大多数房地产投资信托挡在门外.因为一般的信托投资计划在两年左右.房地产投资信托流动性差不仅极大的增加了投资人的投资风险,更会成为阻碍我国信托业发展的瓶颈.因此,修改相关法律,建立相关交易规则,以增强房地产投资信托的流动性也就成了当务之急.首先,应当在《信托法》中赋予房地产投资信托的证券属性,这样就能明确房地产投资信托的流通性.其次,修改《证券法》,将房地产投资信托纳入其调整范围.根据国外立法,信托受益凭证是证券的一种类型.如美国《证券法》通过列举的方式将投资合同界定为证券,并通过最高法院司法解释进一步将REITs这种不动产权益销售方式认定为证券法规定的投资合同.而我国《证券法》目前调整的证券只限于股票、债券和国务院认定的其他证券,而国务院至今没有作出其他认定.T因此,将房地产投资信托作为证券法的一个调整对象,房地产投资信托流通的全过程都将有法可依.再次,由于房地产投资信托具有一定的特殊性,因此也要加快建设交易平台的步伐,给投资者提供一个可以自由写进和卖出的交易平台,建立并完善交易规则,规范交易市场,给广大投资者一个安全可靠、公开公平的交易平台,增强房地产投资信托的流通性及安全性.

(二)来自于受托人的投资风险及其法律规制

我国《信托法》中明确规定了受托人有谨慎管理、分别管理、亲自管理、接受检查的义务,但是这些规定不够具体也不够全面.受托人在接受委托后,就被赋予了极大的管理财产的权力.相对于无管理能力的委托人和消极的受益人,受托人因其雄厚的资本和专业的管理团队具有很强势的地位.而对于分散的中小投资者来说,搜集足够的法律依据来证明受托人存在违规行为难度很大,往往造成被侵害的权利难以得到法律的救济.因此,对于来自受托人方面的投资风险,就需要法律作出更详尽的规定,赋以受托人更加严格的注意义务,以维护投资者的合法权利,将投资者的投资风险控制到最低.

第一,建立完备的信息披露制度.房地产行业近年来一直是投资热门行业,但是投资风险比其他投资产品也要大得多.因此,应当更加完善房地产投资信托的信息披露制度.法律应明确规定,信托公司在推出信托计划时,应当同时推出全面、真实、完整的信息披露方案,对项目可能存在的风险作出全面、合理的分析.信息披露的主要内容应当包括：受托人的基本信息、财务报告、项目的基本信息、预期计划和收益、实施计划等.并且在项目的整个进行过程中,对实施情况进行详细的跟踪和及时的披露.

第二,更加强调受托人的注意义务和忠诚义务.我国《信托法》中已经规定了受托人的注意义务,但是相对于房地产投资信托的高风险来说,有必要对房地产投资信托的受托人作出更加严格的要求.例如,应当增加对受托人的事前审查义务.也就是说,受托人在推出信托计划前,应当对房产的登记进行审查,对房产进行实际的考察.这些都能在某种程度上降低投资人的投资风险.还可以增加对受托人维修、保养作为信托财产的房地产的义务、受托人在投资目标的选择上的谨慎义务.忠诚义务对于受托人来说也是相当重要的.对于接受任何委托的受托人来说,忠诚义务都是首要任务和基本原则.对于忠诚义务的规定也应当渗透到整个信托规制的方方面面.比如,受托人信息披露的真实性、受托人要为受益人的利益谋事、将自有财产和信托财产分别管理等.这些都将会降低投资人的投资风险.

从以上分析可以看出,房地产投资信托在中国还处于起步阶段,虽然已经受到广大投资者的青睐,但是我国还并未建立起完善的房地产投资信托制度.这使得投资者的投资风险无法得到有效的规避.因此,加快对房地产投资信托的理论和实践研究,尽快建立、修改、完善相关法律规定,加强监督,给投资者创造一个安全的投资环境,是接下来我们面临的重要课题.

注释：

P吴弘,许淑红,张斌．不动产信托与证券化法律研究．上海交通大学出版社．2005年版．第80页．

Q王利明．《物权法》与证券市场专题研究．法学杂志．2008（2）．

R何宝玉．英国信托法原理与判例．法律出版社．2001．

S美国《信托法重述》第2条．

T尹乃春．我国推行REITs的法律问题探析．贵州财经学院学报．2005(2)．