银行公司治理中“国有资产所有者缺位”法律问题

摘 要四大商业银行在我国入世之后通过改制上市实现了股权多元化,但是其控股股东-汇金公司作为国有资产股东代表没有充分行使股东权利,股东权利的不充分行使主要体现为缺乏能对银行进行有效控制的国有股东代表和缺乏真正关心银行效率的出资人以及高级管理层.由此出现了“国有资产所有者缺位”的现象.国家对银行过度的法律监管以及对国家股东权的相对忽视是“国有资产所有者缺位”的主要原因,本文提出解决“国有资产所有者缺位问题”的法律路径重在加强银行业依法监管在价值层面的法理构造,进而实现监管权和所有权的平衡.

关 键 词国家控股商业银行法律监管国有资产

基金项目：本论文的写作得到对外经济贸易大学研究生科研创新基金资助.项目编号为A201007013.

作者简介：安慧贤,对外经济贸易大学法学院2009级法律硕士（法学）专业硕士研究生；杨玺,燕山大学机械学院2004级机械设计与自动化专业本科生.

中图分类号：D922.28文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)05-102-02

一、四大商业银行改制上市概述

随着我国入市的成功,国内金融市场的逐步开放已经是不争的事实,面对开放的中国市场,国际金融巨头纷纷抢滩.外资银行的进入对中国银行业来说是一次重点的历史跨越.金融体系的重要性在入世和改革开放不断深入的背景下更加引人注目.任何一个国家的经济发展都需要有效的金融体系的支撑.与发达国家相比,金融体系对于发展中国家的意义更为重要,富裕与贫穷至最大不同,在于利用资源的效率.金融体系稳定性对于处于迅速发展阶段对良好资金供应有强烈依赖的企业无异于水源对人类生存的无可替代性,而银行体系的稳定始终是我国金融稳定的核心,银行的改革要以保持稳定为前提.因此,作为我国最为重要的四大商业银行改革路径的选择历来是理论界学者所关注的重要课题.从2006年开始,四大国有银行陆续开始艰辛的改制历程.政府明显加强国有银行的改革力度,中国建设银行、中国工商银行、中国银行都先后进行了股份制改造,基本改变了国有资产的单一股份结构.改制的方法主要有引进战略投资者、与外资合作处置不良资产、提高资本充足率和改制上市等.2010年7月15日中国农业银行的成功上市标志着四大国有银行成功转型的华丽落幕,四大国有银行真正转型为国家控股的商业银行,通过上市实现了与国际接轨的标准化公司运营模式.

二、改制上市后“国有资产所有者缺位”问题凸显

四大商业银行中的“国有资产所有者缺位”并不是指欠缺四大商业银行的国有资产所有者,而是国有资产所有者的股东权利相对欠缺.缺乏能够实质上对银行进行有效控制的国有股东代表和缺乏真正意义上关心银行效率的出资人是“国有资产所有者缺位”的两大表现.

(一)缺乏能够对银行进行有效控制的国有股东代表

在投资银行业务中,一般把持有35%的股份作为控股股东对银行强有力控制的一个标准.因为作为要约收购标准的30%的持股比例可以构成对银行的较有效的控制,而比30%更高的股权比例则可以视为对银行强有力控制的标准.总结四大商业银行改制成果可以看出,作为国家股东代表的汇金公司控制了四大商业银行的主要股份,持股比例超过了50%.因此,汇金公司是四大商业银行的控股股东,对四大商业银行享有股东权利.

按照我国《公司法》第38条的规定,参照银行公司治理基本原则,汇金公司作为四大商业银行的控股股东,其享有的股东权利的重要内容之一即为选择控股公司的管理者.即向控股银行派出董事、监事,监管其所派出的董事、监事和其他高级管理人员,建立有效的激励约束机制,在对所派出人员的履职情况和业绩进行评价和考核的基础上,对有关人员进行任用、调整和更换.

从国际银行公司治理的角度考察,巴塞尔银行监管委员会修订后的《健全银行的公司治理》将董事会作为公司治理的核心,突出强调董事会在战略、银行价值、明确责任归属和实施监督方面的职责.银行董事和其他高级管理层的有效任命关系到银行运营是否可以实现国有资产的保值增值,关系到对银行存款的保护以及银行承担社会公共责任的实现.选举出有能力的、合适的管理者来具体负责公司的运营从而实现公司盈利,进一步实现资产收益权对公司的股东就有非常重要的意义.

通过统计四大商业银行高级管理层的构成情况可以发现,作为高级管理层重要组成部分的董事、监事多数源于国家任命,而不是股东汇金公司行使建议权.国家任命带有很强的行政色彩,高级管理层的独立性被削弱.汇金公司作为国家在四大商业银行中的股东代表,其不能够有效控制银行经营者的产生,进而也不会控制银行的具体运营.

(二)缺乏真正意义上关心银行效率的出资人以及高级管理层

其主要表现可以总结为：一是国有资产出资人的人事业绩考核和决策等职能分散在多个监管机构,与监管者职能划分不清晰,出资人与监管人身份混淆.这样就出现出资人派到银行中的高级管理人员具有双重的身份：在微观层面,他们是股东行使股东权利所委派的高级管理者,公司治理中股东所委派的高级管理者工作的最终目的是为维护并且增加股东的利益.因此,这些管理者无论是在银行的日常经营中还是在做出银行重大决策的过程中都要始终以股东的利益作为行动的风向标.在宏观层面,他们是国家宏观经济运行的监管者,负责国家有关银行宏观经济政策的执行.两种角色的冲突中,宏观层面监管者的角色远远重于微观层面股东权利维护者的角色,从而间接造成真正关心银行效率并为之负责的出资人的欠缺.

三、“国有资产所有者缺位”原因解析

国有资产所有者缺位的重要原因在于借鉴他国银行治理模式过程中出现“南橘北枳”现象.作为四大商业银行国家控股股东的汇金公司,其设立的模式参考了新加坡的国有资产在银行中的管理模式,即淡马锡的模式.

淡马锡控股公司是根据《新加坡公司法》于1974年设立的投资公司,拥有20家大型与“政府有联系的企业”的股份,从金融领域角度看,淡马锡公司成功的履行了国有金融资本出资人的职责.（1）在财政部和淡马锡的关系上,为了体现所有者的意志,董事任命委员会牢牢控制着公司的人事权,但是不干预控股公司的日常经营活动.政府对淡马锡公司的监管完全按照所有权与经营权相分离的原则进行；政府有效贯彻了无为而治的治理理念；成功分清了控股责任和管理责任,真正做到了政企分开和市场化运作.（2）在淡马锡公司与所出资企业之间的关系上,淡马锡公司不直接介入企业的日常经营活动,保证关联企业享有充分的经营自主权,完全按照商业化原则进行运作.淡马锡控股公司作为一名积极股东,帮助旗下企业的最好办法是为他们组成高素质深、具商业经验的董事会,来配合表现突出的企业管理层和企业职工,淡马锡在投资决策、资金使用方面享有完全自主权,不受财政部约束,但承担国有资产保值增值的责任.

在董事会治理层面,淡马锡的董事会组成非常多元化与国际化,董事会成员来自不同的部门、公司、国家,每一名董事在不同的领域发挥各自的经验和特长,有着明确的任务和方向,使得淡马锡控股始终具有明确的目标、准确的投资领域和正确有效的执行力.其中有关键作用的董事长由外部董事构成.淡马锡明确提出建立优良的董事会及选拔适合人选选出董事所必须遵守的基本原则,强调董事要有丰富的商业经验,敢于质疑,善于沟通,具有诚信可靠的道德品质等.董事会的成员由政府官员、企业下属领袖、民间人士共同组成,体现出政府企业民间三方利益的制约和平衡.

“淡马锡模式”的精髓在于按市场化标准设立,不承担政府职能,政府一开始就让国有企业独立运作,政府不干涉企业的专业化经营和经营策略的制定；投资活动完全按照商业化原则运作,以股东利益最大化为最基本的追求目标.这种模式表面看似是政府放松了对银行的监管,实质上政府在银行监管方面做到了放松监管和有效监管的完美结合.

我国模仿淡马锡模式过程中并没有真正把握淡马锡模式的精髓,其中最大的问题就是政府对人事任免权的干涉,从而出现了在模仿借鉴淡马锡模式中的南橘北枳的现象,导致了形似神不似的后果.出现南橘北枳现象的重要原因在于国家过度重视对具有特殊性银行业的法律监管,进而导致对国家所有权的相对忽视；然而监管银行的过程中并没有做到有效监管和放松监管的辩证统一.

四、解决“国有资产所有者缺位”问题的法律路径

加强银行业依法监管在价值层面的法理构造是解决“国有资产所有者缺位”问题的有效法律路径.加强银行业依法监管在价值层面的法律构造主要体现在正确处理放宽管制和有效监管之间的辩证关系.放宽监管和有效监管是一对具有辩证统一关系的矛盾,走向矛盾任何一端的极点都会产生问题.

政府对经济是否积极介入,以何种方式介入以及对介入程度的掌控是经济学领域热议不衰的话题.1997年亚洲金融危机使人们开始全面反思政府放松银行监管所产生的问题,因而世界各国认为建立相对严格的银行监管体系成为必要.但是权利自由并不是没有限制的,政府公权力的无限膨胀曾经产生的问题也给予人们深刻的教训.自20世纪70年代以来,世界进入行政国（administrativestate）以后,处于对政府权力膨胀的警惕和防范,世界各国均践履了行政控权的行政法治理念.因此,建设有限政府和放松政府管制是当今世界的时代潮流,因而银行监管也有放松政府管制的理论基础.我国当代银行监管,应当力争实现银行监管的成本最小而对社会福利的贡献最大的监管模式.这种监管的基本理念,既要避免政府的过度管制,又要实现对银行业运行的有效监管,是银行监管法治下放宽监管和有效监管的有机统一.在建立放松监管监管和有效监管辩证关系的过程中,适度监管和正当监管的原则不容忽视.所谓适度监管是指国家应当在充分尊重经济自主的前提下对金融活动进行一种有限但又有效的监管,它主要包含有限监管和有效监管两个方面；而正当监管原则可以通过程序正当、合法授权、则全平衡来实现.