涉外婚姻家庭关系的法律适用

摘 要婚姻家庭问题在国际私法的理论和实践中一向占据重要地位.在我国,含有涉外因素的婚姻家庭关系也越来越常见.本文试联系2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,讨论涉外婚姻家庭关系的法律适用原则及具体问题.

关 键 词结婚离婚夫妻财产

作者简介：郭晓敏,广州市越秀区人民检察院.

中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)06-060-02

以婚姻为基础建立的家庭可以说是现代人的基本生活单位,对婚姻家庭关系的法律调整,涉及到每个人的切身利益以及社会的公共利益.在我国,含有涉外因素的婚姻家庭关系越来越常见,其法律适用问题值得重视.本文试联系2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》,浅谈涉外婚姻家庭关系的法律适用.

一、我国涉外婚姻家庭关系的立法发展

(一)从严限制涉外婚姻的法律适用

建国初期至七十年代,我国对在境内的涉外婚姻以适用我国婚姻法为主.直到1978年12月国务院批转的外交部、关于中国人同在华外国人结婚问题的有关规定,才开始改变从严掌握中国人与外国人通婚的偏向.

(二)《民法通则》与《民通意见》的规定

《涉外民事关系法律适用法》通过前,我国涉外婚姻法律适用的主要依据有两条：1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第147条:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律.”1988年最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第188条：“我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律.认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律.”这两条冲突规范存在适用主体不周延、准据法过于单一等不足,难以适应实践需求,易造成“跛脚婚姻”.

在涉外亲子关系方面,对因出生形成的亲子关系,《民法通则》与《民通意见》及其它法律都缺乏规定；对因收养形成的亲子关系,仅有《收养法》第21条和《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》对外国人在中国收养子女情形的单边规定.

对于涉外抚养,《民法通则》和《民通意见》规定适用与被抚养人有最密切联系的法律.涉外监护方面,《民法通则》没有规定,仅有《民通意见》第190条作为适用依据.

(三)涉外民事关系法律适用法的诞生

2002年12月,九届全国人大常委会第三十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法（草案）》,其中的第九编即涉外民事关系法律适用法,包含了涉外婚姻家庭关系内容.2010年8月23日,十一届全国人大常委会第十六次会议对《涉外民事关系法律适用法（草案）》进行了第二次审议.2010年10月28日,十一届全国人大常委会第十七次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,自2011年4月1日起施行.

二、涉外婚姻家庭关系法律适用的重要原则

(一)最密切联系原则

作为当代最流行的法律适用学说,最密切联系原则自20世纪70年代以来逐步成为国际上确定跨国民事关系法律适用的重要规则.

美国冲突法第二次重述将最密切联系原则引入了涉外婚姻领域.近年来,该原则已被许多国家和地区在立法中的普遍采用,例如2001年修正后的《韩国涉外私法》第37条规定：离婚的准据法依顺序适用下列被指定的法律：（1）夫妇的共同本国法；（2）夫妇的同一惯常居住地法；（3）配偶在其他方面有最密切联系的国家的法律.

(二)保护弱者原则

保护弱者原本是国内民商法的一项基本原则,如今该原则已被引入国际私法的各个领域,成为国际私法平等互利原则的重要补充.

在涉外婚姻家庭关系中,弱者主要包括妇女、子女、非婚生子女、被收养人、被监护人、被扶养人.国际私法为保护他们的利益而作出的一种常见保障规定,是在选择准据法时适用弱者的属人法.例如《匈牙利国际私法》规定：如果匈牙利法律对子女比较有利,对匈牙利公民或者永久居住匈牙利的子女的家庭法律地位,父母子女之间的家庭法律关系和抚养子女的义务,适用匈牙利法律.

(三)意思自治原则

在近代的冲突法立法中,当事人意思自治原则已从合同领域延伸到了侵权、婚姻家庭、继承等传统冲突法严禁意思自治的领域.

涉外婚姻家庭关系领域的意思自治原则主要体现在夫妻财产制上.夫妻财产关系与人身关系的身份性质不同,具有契约性,因此不少国家立法允许当事人约定夫妻财产制适用的法律.例如《瑞士联邦国际私法》规定:“夫妻财产制适用配偶双方选择的法律；法律选择以书面协议形式,并可以变更选择的法律；双方只能在共同住所地法或一方的本国法中做出选择.”

三、《涉外民事关系法律适用法》婚姻家庭规定的亮点

(一)涉外婚姻成立要件宽松化

《涉外民事关系法律适用法》第二十一条：“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律；没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律.”第二十二条：“结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效.”

原有法律对涉外结婚适用婚姻缔结地法,准据法单一,不区分实质要件和形式要件,容易造成“跛脚婚姻”.《涉外民事关系法律适用法》对结婚的实质要件和形式要件分别作出了规定.实质要件的准据法适用顺序依次为共同经常居所地法、共同国籍国法、婚姻缔结地法,体现了最密切联系原则；形式要件采用混合制准据法,条件更为宽松,有利于结婚这一法律行为的生效,婚姻有效性能得到更普遍承认.

(二)涉外离婚引入意思自治

《涉外民事关系法律适用法》第二十六条：“协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律.当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律；没有共同国籍的,适用离婚手续机构所在地法律.”

原有法律对涉外离婚以法院地法为准据法,《涉外民事关系法律适用法》将涉外离婚区分成协议离婚和诉讼离婚两种情况,引入意思自治原则,允许当事人就离婚适用的法律作出选择,这是一项在国际社会较为超前的规定.2002年《民法（草案）》中首次出现协议离婚后,在学者中引起过一些争议,最终通过的《涉外民事关系法律适用法》仍然保留了协议离婚条款.笔者认为,对协议离婚不宜过早否定,因为法规在予以当事人选择权的同时对选择范围也作出了合理限制,该条款的施行效果,不妨等待时间来验证.

(三)夫妻人身关系准据法适用顺序调整

《涉外民事关系法律适用法》第二十三条：“夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律.”

2002年《民法（草案）》规定夫妻人身关系的准据法适用顺序为：共同本国法、共同住所地法、共同经常居住地法、婚姻缔结地法或法院地法.《涉外民事关系法律适用法》作出了调整,优先适用属地法而非属人法,是最密切联系原则精神的体现.比起共同本国法,共同经常居所地与婚姻的联系显然更为紧密.此外涉外婚姻中夫妻双方国籍不同的情况十分普遍,适用共同本国法难以符合实践要求.《涉外民事关系法律适用法》对夫妻人身关系的准据法适用顺序的规定无疑更具实用意义.

(四)夫妻财产关系引入意思自治

《涉外民事关系法律适用法》第二十四条：“夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律.当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律.

原有法律对婚姻关系解除和因此引起的财产分割所适用的法律并未作区分规定.实际上,婚姻关系可看作一种特殊的契约关系,《涉外民事关系法律适用法》适用意思自治原则来解决夫妻财产关系的法律冲突问题,更合情合理,也是国际上常见的做法.此外,夫妻财产关系不仅包括离婚时的财产分割问题,还包括婚姻对婚前财产的效力、婚姻存续时间所获财产的归属、财产处分和债务承担等内容,将夫妻财产关系条款独立出来,能更好地解决实践问题.

(五)亲子关系不区分婚生与非婚生子女

非婚生子女是指在合法婚姻之外所生的子女.历史上法律对婚生子女和非婚生子女常加以区别,不少国家的现行法律也规定了非婚生子女的准正制度.但随着“儿童最大利益原则”的普及和推行,许多国家开始在亲子法改革中消除对非婚生子女的法律歧视,如《德国民法典》在1998年修改后已不再规定非婚生子女的准正制度.

我国2002年《民法（草案）》第六十七条规定了非婚生子女的认领,《涉外民事关系法律适用法》删除了相关内容,不再区分婚生子女与非婚生子女.这一变化符合国际立法趋势,有利于对涉外婚姻家庭关系中弱者的保护.非婚生子女相关问题,与婚生子女一样适用《涉外民事关系法律适用法》第二十五条父母子女人身、财产关系的规定即可.

(六)收养、抚养、监护关系加强弱者保护

《涉外民事关系法律适用法》第二十八条：“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律.收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律.收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律.”第二十九条：“扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律.第三十条：“监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律.”

《民法（草案）》规定收养的成立分别适用收养人和被收养人各自的住所地法律或者经常居住地法律,《涉外民事关系法律适用法》则规定收养的条件和手续要同时适用收养人和被收养人经常居所地法律,条件更为严格.不难看出,新法条能更好地加强对被收养人权益的保护.

在涉外扶养、涉外监护的规定上,《民法（草案）》适用的准据法都是与被扶养人、被监护人相关的法律,《涉外民事关系法律适用法》将选择范围扩大到了与“一方当事人”相关的法律,再适用其中有利于保护弱者权益的法律,同样能更好地保护被扶养人、被监护人的权益.

四、完善《涉外民事关系法律适用法》婚姻家庭规定之探讨

(一)婚姻效力采用公共秩序保留

《涉外民事关系法律适用法》已经删除了2002年《民法（草案）》中涉外婚姻法律规避的制度.但针对实践中当事人规避我国法定婚龄等强制性规定到境外结婚,或是国际上的同性婚姻现象,合理限制我国领域外婚姻的效力非常必要.为达到既维护我国社会公共秩序,又有利于保护当事人利益的目的,应对涉外婚姻效力采用公共秩序保留制度,即：承认在中华人民共和国领域外缔结婚姻的效力,不得违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益.

(二)增设领事婚姻相关规定

领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下,一国驻国外的领事或外交代表按照本国法所规定的方式,为本国人成立婚姻的制度.该制度得到1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》的肯定.1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨办联合发出的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》以及1997年民政部《关于对中国公民的境外婚姻认证问题的复函》都曾对男女双方皆为中国公民的领事婚姻作出规定.与此对等,对于外国驻华使领馆领事婚姻的问题,笔者认为应在《涉外民事关系法律适用法》中予以规定.