斡旋受贿“利用本人职权或者地位形成的便利条件”之认定

摘 要:斡旋受贿作为受贿罪的特例,其构罪要件与普通受贿有所不同.实践中,对如何理解斡旋受贿的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,有不同的观点.本文结合司法实践对如何认定“利用本人职权或者地位形成的便利条件”作粗浅探索.

关 键 词:斡旋受贿便利条件本人职权

作者简介：吕赛,浙江省永康市人民检察院检察员.

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-068-02

《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处.”这就是我国刑法理论上所说的斡旋受贿.构成斡旋受贿需要同时具备以下条件：首先,利用本人职权或者地位形成的便利条件；其次,利用其他国家工作人员职务上的行为；再次,为请托人谋取不正当利益.司法实践中,在理解和把握“利用本人职权或者地位形成的便利条件”方面存在分歧,有必要予以辨析.

一、对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解

对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的不同理解,主要有以下两大观点：

(一)制约说

这种观点认为,行为人与被其利用的国家工作人员之间存在着职务上的制约关系.这种制约关系包括两类:一类是纵向的制约关系,即上级领导人员对下级国家工作人员在职务上的制约关系,另一类是横向的制约关系,即不同部门,不同单位的不存在领导关系的国家工作人员之间职务上的制约关系.

(二)非制约说

这种观点认为行为人与被其利用的国家工作人员之间具有非制约性的影响关系.这种非制约性的影响关系是基于行为人职务身份而形成的尚没有达到制约程度的影响关系.

对于如何认定“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》（以下简称《纪要》）作了进一步的明确.《纪要》规定：“刑法第三百八十八条（斡旋受贿）规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等.”

《纪要》同时规定：“刑法第三百八十五条（普通受贿）第一款规定的‘利用职务上的便利’,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权.担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益.”.

从逻辑上讲,“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”并非属种关系、交叉关系,而是反对关系,即是前者就不是后者,是后者就不是前者.从《纪要》的上述规定可以看出“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的两个方面的特征：一是行为人与被利用的国家工作人员之间在职务上没有隶属、制约关系.这里所指的“没有隶属、制约关系”应该是指被利用的国家工作人员没有隶属于或受制于行为人的情形.二是行为人利用了本人职权或地位对被利用人所产生的影响,或者是利用了本人与被利用人的工作联系.即行为人与被其利用的国家工作人员之间具有非制约性的影响关系.

制约说混洧了普通受贿与斡旋受贿的界限,脱离了立法本意.而非制约说认为行为人与被其利用的国家工作人员之间具有非制约性的影响关系,它比较清晰的把握了“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”之间的实质性区别,有利于准确定罪.笔者支持非制约说.《纪要》的规定实际上也支持了非制约说.

判断行为人与被利用人之间是否存在非制约性的影响关系可以从以下几个方面来把握：（1）行为人是否具有相应的职权或地位,这里的地位是指因职务产生的地位,而不是因声誉、名望或者职业所形成的一般社会地位.（2）行为人所具有的职权或地位是否会对被利用人产生一定的影响,这种影响包括被利用人执行职务活动时对行为人的依赖性、行为人与被利用人之间存在职权交易关系等.被利用人如果不依行为人的要求实行职务行为,对其以后的工作、协作等会带来一些可能的、潜在的不利影响.（3）这种非制约性的影响,在强度上,必然是弱于制约性影响,而强于基于一般性的社会关系如亲友关系等所产生的影响.被利用人是否依照行为人的要求或请求做出某种行为,在意志上具有相对的自由选择余地.

二、利用本人职权或地位形成的便利条件的表现形式

(一)利用单位内不同部门的国家工作人员之间的非制约性影响关系

同一单位的不同部门之间,虽然不存在隶属、制约关系,但作为一个整体的组成部分,各个部门之间存在必然的工作联系,在人事、业务等方面都存在一定的关联和影响.因此单位内不同部门的国家工作人员之间的非制约性影响关系往往会被斡旋受贿者所利用.

如王小石案.2002年3月至9月间,被告人王小石利用担任中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）发行监管部发审委工作处助理调研员的便利条件,通过东北证券有限责任公司（以下简称东北证券公司）工作人员林碧介绍,接受福建凤竹纺织科技股份有限公司（以下简称凤竹公司）的请托,通过证监会发行监管部其他工作人员职务上的行为,为凤竹公司在申请首次发行股票的过程中谋取不正当利益,为此王小石收受请托人通过林碧给予的贿赂款人民币72．6万元.一审法院认为被告人王小石身为国家工作人员,利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,收受请托人通过他人给予的贿赂款人民币72．6万元,其行为已构成受贿罪.一审宣判后,被告人王小石不服,提起上诉.二审法院维持原判.

本案中王小石的工作职位与凤竹公司上市虽然没有直接关联,但王小石是证监会的工作人员,凤竹公司也正是看到了王小石的这一工作特殊性,才给予其钱财的.王小石所收受的钱财与其职权所形成的便利条件有着不可分割的联系,认定其斡旋受贿是没有疑问的.

(二)利用上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间的非制约性影响关系

1．上级单位的工作人员利用其与下级单位的工作人员之间的非制约性的影响关系.上级单位的工作人员与下级单位的工作人员之间并非都属于制约关系.在双方没有制约关系的情况下,就可能出现非制约性的影响关系,主要有种情形：一是上级单位的普通工作人员与下一级单位工作人员之间的非制约性影响关系.二是上级单位的某职能部门的负责人与下级单位的非对应职能部门的工作人员之间的非制约性影响关系.

2．下级工作人员利用其与上级工作人员之间的非制约性影响关系.下级对上级虽然没有职务上的制约关系,但上级的决策、命令等需要下级的有效贯彻执行,因此下级也可以影响上级的职务行为.

如张自喜案.2005年10月初,被告人张自喜利用担任南阳市城建环保局副局长主管该局施工科的便利条件,在其办公室收受南阳市建筑公司经理李震宇、副经理刘玉印所送的4万元,为该公司资质升级到省市建设单位请客吃饭花去5000元,使该公司得到了资质升级的利益.法院认为,被告人张自喜身为国家工作人员利用职务上的便利,收受南阳市建筑公司所送的40000元,为该公司资质升级提供帮助.张自喜虽无权决定为该公司资质升级,但却利用本人职权地位的便利条件,通过上级单位其他国家工作人员的职务行为,为该公司谋取了资质升级利益,系斡旋受贿行为.

(三)利用有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的非制约性影响关系

一般来说不同的单位之间没有制约关系.但在某些情况下,单位与单位之间在工作性质等方面存在一定的牵制、协作等特定关系.这种情况,发生在工商、税务、金融、水电、、纪检、劳动人事等部门较多.这些部门都属于一定的职能部门,都有一定的职权,不但同社会上许多单位、个人有着广泛的联系,而且其部门权力对其他单位和个人有着较强的影响作用.例如某局的办案人员王某在查办A国有企业的偷税案过程中,要求该企业负责人违规录用陈某之子,事后收受陈某为感谢其帮助送的人民币5万元.王某所在的局与A国有企业之间虽然没有制约关系,但王某所查办的该国有企业偷税案对该企业有直接影响,王某的职务行为对该国有企业有一定的影响作用,其利用职权形成的便利条件要求该国有企业负责人违规招人的行为,符合斡旋受贿的特征,构成受贿罪.