国际工程承包合同条件风险管理机制对比

内容提要　目前国际工程中影响比较广泛的标准系列合同条件主要有FIDIC合同条件、NEC合同条件、AIA合同条件等.随着工程项目的大型化、复杂化,风险发生的机会也相应增加,如何运用合同规定控制风险,使工程顺利实施,是工程各参与方都十分关心的问题.本文分析了FIDIC施工合同条件、NEC工程施工合同和AIA施工合同通用条件对各种风险的相应规定,在总结各自的风险管理特点的基础上,从风险识别、防范规划、实施执行、风险处理这四个方面对各合同条件的风险管理机制进行对比分析,从而为更好地管理国际工程风险提供借鉴.

关 键 词　国际工程承包　合同条件　风险管理机制

全面而有效的风险管理是国际工程顺利实施的保障.工程合同是风险管理的重要依据,可以通过选择合适的合同类型合理分担风险,合同的特点以及双方对风险的态度对风险管理有很大影响.因此,可以建立以合同体系为中心的系统风险管理模式.国际承包中流行的合同范本,如FIDIC合同、NEC合同、AIA合同等,都对风险的合理分配做出了相应规定,意图使合同双方能够明晰自己承担的风险并制定相应的风险管理措施,以利于工程项目良性发展.

由于适用地区、法律背景、指导思想等的不同,FIDIC合同,NEC合同和AIA合同在风险管理上存在着较大的差异,分析和了解这些不同之处,有助于承包商和业主根据工程项目的具体情况和双方的风险态度,选择和制定更合适的合同条件,通过合同条款合理地分担和处理风险,使双方达到最大满意程度.

一、不同合同条件有关风险的规定

按风险产生原因将工程项目的风险分为技术风险、经济风险、社会风险、自然风险、人为风险五类,并分别研究FIDIC的施工合同条件,NEC的工程施工合同,AIA的施工合同通用条件与这些风险有关的条款.

我们注意到,这三种合同条件对某些风险分配的规定明显不同.有关技术类风险,FIDIC规定在基准日期之前业主将自己掌握的现场水文地质以及环境情况的一切相关数据提供给承包商,供其参考.但业主并不为这些资料的准确性负责,即使这些数据后来发现有某些误差,承包商也很难以业主提供的数据不准确提出索赔.AIA合同也规定了业主提供给承包商关于现场情况和法律限制等的信息,但明确规定业主要为这信息的准确性负责.

另外,FIDIC和AIA都有专门的“索赔程序”条目,而NEC没有相应的条款.一方面是因为NEC是在成文性的法律体系基础上编制的；另一方面是因为NEC合同强调雇主和承包商的合作,为了促进合作关系,NEC没有涉及法律中有规定的,同时也是体现双方矛盾的索赔问题.值得注意的是,FIDIC和NEC合同均有对战争等社会风险的分担,AIA合同却没有相应规定,可能是因为AIA合同主要用于美国等局势较稳定的国家.另外,AIA合同也没有关于有价物品的规定.

二、风险管理机制的对比分析

按照风险管理系统过程,在识别出项目风险后,按照合同规写作定风险防范规划,采取各种措施防范风险,将风险责任分配给相关人员,规定风险发生后的处理办法.下面将从风险识别、防范规划、实施执行、风险处理四个方面对比FIDIC合同,NEC合同,AIA合同的风险管理机制.

(一)风险识别

FIDIC合同条件对风险的识别比较模糊,许多条款采用“相当”、“合理”等不确定的词汇.如第4.12款规定承包商可以对其无法预见的不利物质条件,向业主提出工期和费用的索赔.但是“无法预见的不利物质条件”这个词汇带有主观性,无法明确划分,增大了发生争端的可能性.

而NEC合同在风险的范围定义上,力图做到准确.譬如,NEC合同将“不利气候条件”、“不利现场条件”等不确定的描述定量化.第60.1“补偿事件”(13)条给出了“恶劣气候条件”的判断标准：所记录的气象实测数据与气象资料相比表明,该值平均出现频率低于十年一遇.

虽然ALA合同没有专门的“风险”条款,但是它的规定十分细致,例如,对承包商的要求多达26条,实际上这些条款也识别了风险.同时第10.3条专门对有毒物质进行了详细的规定,如果现场材料中有石棉或多氯联苯等有毒物质,承包商应采取合理的预防措施.这是FIDIC合同和NEC合同都没有做到的.

(二)防范规划

在识别出工程风险后,合同相关方应制定风险防范规划,按照计划采取合理措施防范风险.NEC合同将发出“早期警告”作为承包商及项目经理的义务,规定合同当事人一旦察觉可能影响工程成本、工期和质量的事件时,承包商与项目经理有义务尽早向对方发出警告,并有权要求对方参加“早期警告”会议,讨论解决方案并采取行动.第63.4条规定了未发出预警的后果,项目经理在处理或计算警告事件给承包商带来的损失时,应以承包商已发出早期警告后所蒙受的实际损失为依据,即减少承包商就该事件提出的索赔额.这样的规定能够积极促进双方主动解决施工中出现的问题.

FIDIC和AIA合同中没有早期警告的机制,但体现了预先控制的原则.如承包商在月进度报告中要写明可能影响按时竣工的任何事件的详情,提出为消除延误而准备采取的措施.FIDIC和AIA合同也体现了合作的思想,FIDIC规定业主应负责保证现场业主人员根据有关合作条款与承包商努力合作；承包商应为在现场工作的业主人员提供便利.鼓励承包商提出合理化建议(13.2“价值工程”)、以及相互及时告知和协商优先.AIA合同也规定,如果承包商发现有可能导致发生风险的问题,如合同文件中提供的现场条件有错误、与法律法规不一致、设计中存在遗漏或错误等,应当立即通知建筑师,等待建筑师的指令,由建筑师决定是否延长工期或增加费用.然而,在FIDIC合同和AIA合同条件下,延长工期或增加费用需要通过提出索赔要求来实现,如果承包商不提出索赔,就意味着利益的损失.

(三)实施执行

FIDIC合同、NEC合同和A-IA合同都根据整体风险最小原则规定了合同风险的分配：技术风险和经济风险对合同权力的损害由业主承担；社会风险和自然风险对财产的损害责任按所有权分担,对人身的损害责任按雇佣关系分担,对合同权力的损害责任由业主承担；各方承担己方人员失职造成的损失和损害.

FIDIC和AIA合同采用可预见和最有利原则分担风险.FIDIC和AIA合同一般要求,如果风险发生,承包商应当立即通知工程师,并采取合理的措施防止风险扩大.未履行或未及时履行告知义务,承包商需要承担部分责任.但对于承包商是否采取了必要的措施、所采取的措施效果如何、风险事件中承包商应承担多大责任等,没有明确规定,这往往是双方争执的焦点.

为了避免这一现象,NEC合同选择执行严格责任原则,即在界定责任时,不考虑当事人主观上有无故意或过失,只考虑违约结果是否因为当事人的行为造成的.同时,NEC合同约定,项目经理、工程师对于所有不批准或不认可的理由是：“该设计不符合工程信息要求或该设计不符合适用法律”.如果不是因为这个理由不认可,则形成补偿事件,由业主承担后果.NEC合同明确规定了承包商可以获得补偿的事件的起因,各参与方都愿意将能获得补偿事件的原因列明,因此可以避免因索赔是否成立而引起的争端.据调查反映,NEC合同对业主的风险一补偿事件的定义,比其他合同中的规定都要清晰.

(四)风险事件的处理

如果发生了风险事件,合同参与方应尽快处理,并评审管理计划,检查风险计划的缺陷遗漏之处,及时改正更新,使其更好地指导风险管理.

国际工程承包市场是以业主为主导的,业主在谈判和起草合同时,往往加入对自己有利的条款,将风险转移给承包商.风险发生后,承包商会仔细研究合同,寻求索赔的依据,从而获得利润补偿.所以FIDIC中的索赔条款是有关承包商利益的核心条款.红皮书第20条详细地规定了索赔应遵循的程序,包括在一定的时限内向工程师发出通知、提交索赔报告、等待工程师批复.但是,索赔事件的认可和处理权仍掌握在由业主聘用的工程师手中.由于承包商对工程师的裁决常持怀疑态度,所以索赔的处理结果很容易引起争端,更坏的结果是卷入诉讼程序.

与FIDIC的索赔规定相比,AIA的有关规定简化、明确,为索赔的内容、范围、手续和处理办法提供了指南,提高了索赔结果的可预见性.AIA的索赔与争端处理体现出“两短”的特点：一是建筑师需要更快地做出决定,建筑师做决定的时间(10+7日)短；二是业主和承包商需要更快地对索赔方案进行决策,建筑师做出索赔决定后,留给双方考虑接受还是提出仲裁的时间(30日)短.

NEC合同通过早期警告和补偿事件程序取代索赔.早期警告是双方均可提出的,能够建立一种合作机制,使得双方能向同一目标努力,并尽可能地把引起风险的潜在事件扼杀在萌芽状态；补偿事件清晰明了,虽然补偿数额多少仍取决于项目经理,但是早期警告与补偿事件综合起来,尽量避免索赔引起争端的可能,有利于工程项目施工的良性发展.

总之,FIDIC合同风险管理的特点是：程序公开严谨；NEC合同风险管理的特点是：清晰简洁,以早期警告和补偿程序相结合的机制处理风险；AIA合同风险管理的特点是：对承包商和建筑师的要求细致、程序明确、决策时间短.

本文详细分析了FIDIC红皮书、NEC的工程施工合同,以及AIA的施工合同通用条件有关风险管理的相应规定,总结了各合同条件风险管理的特点,在此基础上从风险识别、防范规划、实施执行、风险处理四个方面对比这三种合同的风险管理机制.通过研究和分析国际通用的合同范本,学习先进的风险管理手段,在工程实践中以合同体系为中心将参与方维系成整体,使得项目参与方以降低项目风险为共同目标开展良好协作.然而,我国国内施工合同文本与国际施工合同条件还有一定差距,所以应该在立足国情、满足我国工程建设需要的前提下,借鉴、吸收国际施工合同条件对风险管理的成功经验.