澳大利亚外国投资审查制度和法律框架概述

内容提要　长期以来,外国投资对澳大利亚始终具有重要意义.大量外资的涌入,尤其是在资本密集型的能源矿产领域的投入,支撑了澳大利亚经济较快的发展速度.在吸引外资和加大保护本国利益的过程中,澳大利亚政府逐渐发展和形成了一套比较成熟也富有特色的外资审批法律、法规和政策体系,同时也有很丰富的实践经验.本文考察了澳大利亚的外资审查制度,总结了澳大利亚政府在审核外资收购项目时关注的重点、把握的原则,以期提供有益的借鉴.

关 键 词　澳大利亚　外国投资　审批制度　政策体系

长期以来,外国投资对澳大利亚这个地广人稀、工业基础不完善,但矿产资源极为丰富的国家始终具有重要意义,在保障就业、鼓励创新、引进资金和技术、拓展市场和促进竞争方面发挥了不可替代的重要作用.正是因为大量外资的涌入,尤其是在资本密集型的能源矿产领域的投入,支撑了澳大利亚经济较快的发展速度.在吸引外资和加大保护本国利益的过程中,澳大利亚政府逐渐发展和形成了一套比较成熟也富有特色的外资审批法律、法规和政策体系,同时也有很丰富的实践经验.

一、澳大利亚外国投资审查制度概述

简而言之,规范澳大利亚外国投资的主要法律框架由1975年颁布施行的《外资收购法》(Forelgn　Acquisitions　andTakeoversAct1975),1989年颁布施行的《外资收购规定》(For―eignAcquisitionsandTakeoversRegulations1989),以及澳大利亚政府随时修订和颁行的针对外来投资的审批政策构成.这些法案和政策的内容极为复杂,涉及外国资本对澳大利亚国内企业和不动产的收购和接管,但其基本原则可以概括为：凡是拟获得或增持一个资产达到法定数额标准的澳大利亚公司的实质性股权或其资产中的控制性权益,或者拟获得澳大利亚市区土地权益的外国人,澳大利亚财长均有权依上述法律和政策对其投资计划予以审查.所谓的“法定数额标准”由政府主管部门每年核定,2011年适用的标准是2.31亿澳元,此前一个年度适用的标准为2.19亿澳元.凡是外国资本拟收购的澳大利亚公司的总资产达到此类标准,该项收购即纳入政府外资审批的范围.为便于论述,本文谈及的澳大利亚公司皆指此类公司.这里所说的“实质性股权”或“控制性权益”是指一个外国人(以及他的关联方)拟持有或控制一家澳大利亚公司不低于15％的权、潜在权、已发行股票或购股权.而两个或两个以上无关联的外国人(及其各自的关联方)拟累计持有或控制一家澳大利亚公司不低于40％的权、潜在权、已发行股票或购股权,亦须经过审查和批准.这里所说的外国人指的是非澳大利亚自然人居民,以及凡是被一名非澳大利亚居民或外国公司持有15％或以上权或已发行股票,或被两个或两个以上非澳大利亚居民或外国公司累计持有或控制40％或以上的权或已发行股票的公司.由此可见,即便是在澳大利亚注册的公司,只要符合上述规定,也都被视为外国人.

原则上讲,根据以上法律规定,凡是被收购的澳大利亚公司的资产数额达不到“法定数额标准”,或者外资收购的股权比例未达到“实质性股权”或“控制性权益”,均免于澳大利亚政府的外资审查程序.但事实上,澳大利亚政府通过其随时颁行的外资政策,以及不断对法律的修订设定了大量的豁免例外,不断缩小“法定豁免”的适用范围.例如,通过外资政策的规定,即便未达到上述股权比例标准,只要外国投资者通过收购和投资行为实现了对澳大利亚公司的实际控制(例如,通过在董事会中的席位实际影响了公司的经营和决策),该项收购也将纳入政府外资审批的范围.

该法2010年的修订案进一步明确,外国收购方通过未来才能兑现或实施的或附条件生效的票据(如债券和可转换凭证等)、协议或获得购股权的安排也被涵盖在收购审查范围内.这样一来,交易方无论如何安排交易结构,即使交易并未使得外国投资者在澳大利亚公司中获得足够权益,但可以通过协议安排操纵或控制澳大利亚公司的某项决策,那么这项交易也必须经过政府审批.

除了上述通行的原则外,投资于敏感领域(如银行业、电信、民用航空、机场和航空公司、海运和传媒等领域)的外资,还必须符合规范这些专门领域的相关法律规定和限制,如1959年的《银行法》、1998年的《金融部门(股份持有)法》、1996年的《机场法》和1981年的《航运登记法》等.对于来自外国国有企业和主权财富基金在澳大利亚的投资意向,澳大利亚政府还会随时颁布外商投资政策,提供例外的和附加的审批条件.例如,对于来自外国国有企业和主权财富基金的投资,不论其投资规模大小,以及投资对象的资产规模大小,一律需要经过澳大利亚政府的事先审批方能实现,也就是说,前述的法定数额标准和股权比例标准均不适用.这些政策虽然不具有立法性质,但对审查具有指导意义,而且澳大利亚政府在实践中可以通过多种手段和途径保证这些政策的执行.譬如,根据这些政策确定的原则决定是否批准一项外国投资.这实际上是澳大利亚政府通过一种更加灵活的手段调控外国在澳投资的方式,既不用频繁修订法律、法规,又能够在法律、法规确定的原则之外,应实际情况和国家利益的不时需要调控外国投资.

在澳大利亚,主管外国投资审批的是联邦财政部长,其对于外国投资项目的决定主要依据外国投资审查委员会的建议和意见.外国投资审查委员会虽然不是联邦政府的权力机构,但它对外国来澳投资项目提出的专业审查意见对联邦财长就项目做出的最终决定发挥着举足轻重的作用.

二、外国投资审查制度的核心

联邦财政部长和外国投资审查委员会在依据上述法律、法规和政策对外国在澳投资项目进行审查和批准的过程中,贯穿始终的一条核心标准就是“国家利益标准”.换言之,任何在澳的外国投资项目均不得背离或损害澳大利亚的国家利益.任何项目如果被认定为悖离或损害澳大利亚的国家利益,联邦财政部长均有权拒绝批准,或责令停止或终止已经或正在进行的交易.同时,为了满足“国家利益标准”,财长也有权在其对外商投资项目的批准上附加条件,而且无需说明附加条件的理由或其正当性.最为重要的是,财长针对外国投资做出的审批决定既不受司法审查(即不能成为行政诉讼的案由),也不适用行政复议.而且,一旦这些条件未被遵守,收购方将构成违法,财长可以行使法律赋予的职权予以追究.然而,就是这一核心标准,在上述外资法律、法规中却均无明确的定义和解释,而是赋予财长以个案分析的方式自由裁度.

既然国家利益标准在审批机关审批外国投资项目中扮演如此重要的作用,这一标准究竟应该如何诠释呢

按照现行的外资政策,通常而言,澳大利亚外资审批机关在进行国家利益评估时主要考虑以下因素：

1.国家安全因素.在审批时,主管部门将评估一项外国投资对澳大利亚保护其本国战略和安全利益的能力的影响.在进行这项评估和判断时,外资审批部门主要依据相关的门的意见.

2.竞争.主管部门倾向于在外资并购后仍然保持被收购企业比较分散的股权结构.为了促进健康的市场竞争,审批机关会特别关注外资收购是否会导致一个外国投资人控制澳大利亚商品或怎么写作的.

3.对于其他国家政策的影响.即外国投资必须符合澳大利亚政府在税收、环保等方面的政策.

4.对经济和社区的影响.审批机关会关注外国投资者在收购完成后对被收购企业的重组计划和收购资金的性质,澳方股东剩余的股份比例,以及收购对于被收购企业的员工、债权人和(公众)股东利益的影响等.

5.投资者的特性.审批机关还会关注外国投资者是否在透明的商业基础上运营,是否受制于透明充分的监管.如果投资人是基金(包括主权财富基金)的管理人,则会考察其投资政策,以及收购澳大利亚企业时的表决机制等.很明显,基于透明的商业化运作的外国投资者被质疑违反澳大利亚国家利益的可能性会小得多.

如果一项外来投资涉及外国的政府或其“写作技巧机构”,则审批部门的审查会更为严格.2008年2月17日,澳大利亚财长曾专门颁布了一项旨在提高外资审批透明度的,针对外国政府投资审批的指导原则,列举了六个方面的审查标准,以此判断一个来自外国国有企业或主权财富基金(统称“国有资本”)的投资项目是否符合澳大利亚的国家利益.这些审查标准包括：

1.投资者的运作是否独立于外国政府,投资者的治理结构安排(包括融资安排)是否使得外国政府得以实际或暗中控制投资者.

2.投资者是否遵循法律原则和通行的商业行为准则.在这方面,澳大利亚政府将审查投资者是否具有明确的商业目的,是否在设立的法域受制于足够和透明的法律规范和监管.如果投资者是主权财富基金,澳大利亚政府则要关注基金的投资政策,以及准备如何行使对拟收购的澳大利亚公司的权.

3.该项投资是否会抑制市场竞争或可能在拟投资的相关领域导致不合理的集中或控制.这项审查将与澳大利亚竞争和消费者委员会共同进行.

4.该项投资是否影响澳大利亚政府的税收或其他政策的制定.例如,投资者将会按照与其他商业实体相同的标准纳税,并且必须符合澳大利亚政府在环保等方面要求的目标.

5.该项投资是否影响澳大利亚的国家安全.在这方面,澳大利亚政府将考察一项外国投资是否会影响澳大利亚政府保护其战略和安全利益的能力.

6.该项投资是否影响被投资的澳大利亚商业实体的运作和方向,以及其对澳大利亚经济和社会的贡献度.在这方面,澳大利亚政府将考察投资者在完成收购后对澳大利亚商业的重组和改造,重点关注其在进出口、当地加工、研发和劳资关系方面的影响.

澳大利亚的外资政策在保护本国利益方面比立法更加灵活,对审批机关的指导更具现实意义.在适时调整外资对本国利益的影响方面,具有迅速的反应能力.2010年6月,澳大利亚财政部更新了其外商投资政策,在对外国政府投资审批方面,不再使用上述六项审查原则,而是采取了一种更为概括和抽象的审查标准,重点审查涉及外国政府和相关实体的投资是否具有商业性质,这类投资者是否追求有悖于澳大利亚国家利益的广义上的政治或战略性目的.为此,审批机关会关注投资者自身的治理结构(包括融资安排)是否导致外国政府对其的实际或潜在控制.如果投资者能够证明其在商业上独立于政府,而且按照独立的原则经营运作,那么违背澳大利亚国家利益的风险就会降低.如果此类投资者已经部分私有化,则审批机关会关注其中非政府(即非国有)权益的比例、性质和构成,以及非国有股东在行使投资者权利时是否受到限制等.

三、审查标准在实践中的应用

上述审查标准在实践中被广泛应用.以国家安全因素为例,2009年,中国五矿集团公司通过下属的五矿有色金属股份有限公司拟议收购澳大利亚OZMiner-als公司时,就因为澳大利亚国防部的干涉而被审批部门以事关国家安全为由,要求从原定的全面收购目录中剥离据称位于南澳大利亚伍默拉(Woomera)军事禁区附近的资产.而这恰恰导致五矿最终被迫放弃了OZ矿业最优质的核心资产之一――ProminentHill铜金矿.

除了这些代表态度的考察因素外,澳大利亚民间不同的利益团体对外资审批标准的解读也是各怀机巧,纷纷抛出符合其政治需要或团体利益的阐释.不同的利益方常常出于一己私利滥用“国家利益”这一模糊概念,在特定的时期,针对特定国家或特定投资项目发表意见,且皆被冠以保护“社区利益(munit),interest”的藉口,在客观上形成了对政府审批决策的重大影响和干扰.近年来,中国国有企业对澳大利亚资源产业的收购就遭受了这样的“关注”和“境遇”.例如,2009年7月1日,在布里斯班举行的一次澳大利亚联邦参议院的听证会上,一位民间代表针对中国有色矿业集团有限公司对澳大利亚的LYNAS公司总值5.05亿美元的收购计划指出,中国目前控制着世界上60％的稀土资源,并拥有世界90％的稀土产量,具有明显的垄断地位.Ly-nas公司又拥有世界上最大的未开发稀土矿,一旦中国有色控股Lynas,或将对澳大利亚乃至全世界的稀土供应格局产生绝对支配地位.为此,出于本国利益考虑,他们认为澳大利亚应对中国有色的并购行为进行限制.而此前中国政府整顿国内无序的稀土出口现状,收紧稀土出口政策也被当地保守势力作为证据,渲染中国国有企业收购澳大利亚稀土资源背后的所谓“垄断稀土资源市场”的意图.结果,这个收购案最终未能通过澳大利亚政府的审批而中途搁浅.

值得注意的是,澳大利亚政府在审批外国投资项目时,对于有悖“国家利益”的项目,通常并非直接拒绝批准,而是要求投资方修改投资计划或对投资附加诸多条件加以限制,以期抵消该项目对国家利益的负面影响,这也是对民间社区利益和情绪的照顾和保护.通过考察近期几宗中国国有资本在澳大利亚收购资源类企业的重大交易,可以总结出澳大利亚政府在审核外资收购项目时关注的重点、把握的原则以及据此对收购附加的条件：

1.考察拟被收购的资源或工业的产品定价和供应的机制和变化,以便确信收购完成后企业仍然能够按照市场化规则定价和保证市场供应.

2.是否涉及国家安全的敏感事项(包括现实的和潜在的).

3.保证特定领域的澳大利亚资产的所有权属多元化,避免出现资源被外资完全或绝对控制.

4.考察收购方能否按照市场化的原则开发和运营被收购的资产.

5.要求在可预期的未来,被收购企业实现市场配置的股权结构,这主要是要求被收购企业在澳大利亚证券市场上市,实现公众股东的参与.

6.考察收购方未来是否有绝对和相对控股的要求.

7.要求董事会有绝对或相对多数的澳大利亚居民董事.

8.要求公司的经营总部和经营管理层常驻澳大利亚本土.

9.要求对大股东委派的董事在产品定价信息上设置防火墙.