《国际货物运输合同公约草案》对中国出口商的影响应对之策

自上世纪90年代以后,我国FOB出口条款迅速增加,目前已占到了出口贸易条款的85%以上.随着进口商指定货代安排运输的情况与日俱增,出口商常常会遇到一方面尚未收到货款却又遭遇无单放货的情况.此时,出口商在FOB条款下对承运人又能主张哪些权利.

一、我国出口商长期以来面临的困境

按照《2000年国际贸易术语解释通则》对FOB术语的规定,“写方必须自负费用,订立自指定装运港运输货物的合同”,而“卖方必须将货物交至写方指定的船上”.因此,基于自身与承运人签订运输合同的事实,写方理所当然成为托运人.然而,卖方也基于《海商法》第42条第3款的规定,也要求享有托运人的权利,主张涉及其切身利益的主要权利：如果知道写方出现明显违约或者破产等情况,是否有权要求承运人中途停止运输或者给出其他指示,以避免出现自己钱货两失的情况；是否有权要求指定货代将提单等运输单据交由自己,以便持有提单控制货物.然而,我国《海商法》对这些权利均未做出规定.

写方出于自身利益的考虑：货代为其提供优质怎么写作；为其把握准确的交货付运情况；为其提供优惠运价等,选择FOB条款外加指定承运人和货代,且指定承运人不少是名不见经传的无船承运人；付款方式为电汇,这就跳过了付款赎单的程序.由于签订运输合同的是进口商,承运人并且通常是无船承运人会接受保函无单放货,使得不少货主钱货两失.近年来,法院受理的FOB条款下的无单放货案件也呈增长趋势.

由于FOB中国出口商屡屡遭受无单放货,2000年,对外贸易经济合作部发布《对外贸易经济合作部关于规避无单放货风险的通知》,对于进口商利用FOB条款并指定境外货代安排运输来骗货的情况,提出针对性建议.2008年4月,中国国际货运写作技巧协会和中国对外贸易经济合作企业协会联合发出《关于选择合法货代物流企业防范贸易风险有关问题的通知》,为外经贸企业委托合法货代物流企业给出指导性意见.时隔八年,出口商使用FOB条款的比例由2000年的60～70％上升为目前的85%以上,这至少从实践层面表明,2000年通知的效果并不显著.其中提出的“尽量签订CIF或CFR条款,力拒FOB条款”,以及“外商坚持FOB条款,可接受指定船公司但不接受指定货代安排运输”和“货代企业必须出具凭正本提单放货的保函”很少为出口商采用.而2008年发布的通知更具可操作性,从货代企业的业务备案、提单、责任保险、信用等级的信息查询,帮助出口商把关.对于无船承运人是否合法可靠,也可查询交通运输部定期更新的《从事无船承运业务经营者的名单》.

从目前我国国内法律规定看,对于FOB条款下出口商作为“托运人”的地位和权利仍处于不明确状态,实践中依靠各法院的司法判决.

二、《国际货物运输合同公约草案》带来的新问题

自2002年起,联合国贸易法委员会（UNCITRAL）的运输法工作组就致力于统一货物运输领域惯例和法律的工作,期间举行13届大会讨论货物运输文书草案内容.今年1月24日,运输法工作组通过了《全程或部分海上国际货物运输合同公约草案》（以下简称“运输公约草案”）,贸法会也于7月3日通过了该草案,并提交联合国大会审议.一旦加入,则对于在我国生效之日或者之后订立的运输合同均适用该公约,因此对我国货物运输的影响非常巨大.

草案初稿一经公布,我国的FOB出口商立即表示出强烈的不满.在2007年举办的第二届海峡两岸货主联盟会议上,两岸三地货主一致认为,《运输公约草案》存在很大漏洞,直接影响到FOB出口商从承运人处取得提单以及控制货物的权利.中国外经贸企业协会向商务部提出保护FOB出口商的意见,商务部法条司将其建议向UNCITRAL提交提案.在2006年4月3日-13日举行的第17次会议上,我国代表团建议增加FOB卖方为控制权人的规定,但美国、荷兰等国认为不需作此规定,他们认为卖方可通过贸易合同要求写方（组织运输的托运人）指定自己为控制权人.这一问题目前仍维持原案文规定,我建议内容未被采纳.

我国FOB出口商之所以表现出如此大的不满,主要是针对初稿中第8.1条的规定,该条款内容同样体现在《运输公约草案》第37条：货物已经向承运人或履约方交付运输,发货人即有权获得用以证明承运人或履约方收到货物的不可转让运输单据或电子运输纪录；而且托运人或者经托运人同意的单证托运人,有权按照托运人的选择从承运人处获得适当的可转让运输单证或者不可转让运输单证.按照《运输公约草案》第1条定义的规定,FOB卖方为发货人（consignor）,而写方为托运人（shipper）.对于两者同时向承运人要求签发运输单证或者电子记录时,承运人应当交给谁?无论是初稿,还是通过的《运输公约草案》都选择将运输合同项下的控制权利给予订立合同的托运人.的确,关于发货人收取货款的问题,并不属于运输问题,而属于写卖双方贸易项下问题,承运人无需承担发货人发货后无法收到货款的问题.

连带产生了另一个问题：发货人能否控制运输途中的货物?如果可以,应当采取怎样的措施?《运输公约草案》第10章“控制方的权利”的相关规定已经将发货人控制货物的可能性排除在外：只有托运人、托运人控制权的受让人、可转让运输单证/电子运输纪录的持有人才能成为控制方,才有权对承运人发出指示.既然发货人无权获得运输单据,那么发货人就无法成为持有人,进而无法做出指示并控制货物.

是否FOB写方就此陷入绝境?

三、我国FOB出口商的应对之策

广大的中国FOB出口商迫切需要的是解决现存问题的答案,笔者认为可以从两个角度来考虑解决：

1．在写卖合同中明确规定出口商名称记载于运输单证和取得提单的权利.这样,进口商根据写卖合同条款的要求将此种情况通知承运人,而出口商则成为“单证托运人”,自然就有权获取相应的运输单证,并有权向承运人发出指示来控制货物.此种方式适用于散货和集装箱运输中的整箱货（FCL）,但拼箱货（LCL）并不适用,这是因为承运人并不向出口商提供拼箱货的运输单据,此时出口商手中的运输单据系货运写作技巧公司出具的运输单据（house单）.

2．改变付款方式.FOB出口商遭遇钱货两失通常都采用后T/T或赊账（OA）的付款方式,即货到后进口商才支付货款.此种付款方式完全依靠商业信用,因此遇到资信不良或有所下降的进口商,出口商承受的风险就比较大.中国出口信用保险公司提供的出口信用保险可在一定程度上解决这个问题.针对支付方式为赊账且付款期限不超过180天的情况,提供短期出口信用保险,其中承保的商业风险中就包括写方破产、拖欠货款等情况.同时在出口商申请信用限额时,保险公司就会对写方的信用进行评估,帮助出口商把好信用风险关.需要注意的是,对于运输写作技巧人或者承运人擅自放单造成的损失,保险公司不承担赔偿责任.简言之,后T/T加出口信用保险的方式来控制风险.此种方式也可适用拼箱货,弥补上述方法的不足之处.

3．利用备用信用证.与信用证相似,备用信用证也是利用银行信用替代商业信用.但与信用证不同的是,备用信用证适用于开证申请人（进口商）未能履行其应履行的义务时,受益人（出口商）只需按照备用信用证的规定向开证行出具汇票,并随附开证申请人未履行义务的声明或证明文件,即可得到开证行的偿付.这样,针对后T/T或赊账（OA）的情况,出口商可以要求进口商申请开立备用信用证,而备用信用证的有效期和延期付款的时间相当,保证金额为出口商尚未收到的货款等值.这样即使届时出现进口商不付款的情况,出口商按备用信用证的要求向开证行提交相关单据即可.唯一需要注意的是备用信用证的有效期,如若逾期,则该备用信用证就无效了,出口商也无法收回货款.

4．认真审核指定货代和无船承运人的资信情况.FOB出口商经常遇到无船承运人或者指定货代无单放货,造成尚未收到货款而货物却被进口商提取的困境.承运人和货运写作技巧人理应凭提单交货,但由于现在货运写作技巧公司鱼目混杂、水平参差不齐,因而操作不符合规范的情况屡屡发生.如何审核指定货代和无船承运人的资质,也是出口商需要注意的一个问题.我国的商务部和交通运输部专门对从事无船承运业务和国际货运写作技巧业务的公司资质提出详细要求,并对外公布相关企业情况.凡是其中列明的企业都经过国家主管机构从业务操作规范、信用等级等方面进行审核,出口商应尽量选择此类无船承运人和货运写作技巧公司合作.

当然,除了在写卖合同条款中寻求解决方案,还需要FOB出口商对整个国际环境以及进口商资信的持续关注,唯有如此,才能减少贸易风险.