小议行政强制措施的适用

行政强制措施是工商行政管理机关在行政执法中经常使用的一种强制手段.行政强制措施是一柄“双刃剑”,使用合法得当,可以保障行政执法的顺利进行,实现相应的行政目的；滥用、乱用行政强制措施,则会侵害行政相对人的合法权益,背离立法本意变成违法行为.

一、行政强制措施的适用依据

据统计,从1949年一1999年间,全国共有249个法律、行政法规和部门规章(含规章性文件)规定了行政强制.在这些规定中,行政强制仅就其名称而言,共有260余种(不含重复部分).工商行政管理中的行政强制措施是指工商行政管理机关在实施行政管理的过程中,对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施.据不完全统计,目前在上海适用的与工商行政管理相关的法律、法律、规章中涉及行政强制措施规定的,共有11个,包括《行政处罚法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《产品质量法》、《无照经营查处取缔办法》、《投机倒把行政处罚暂行条例》、《上海市反不正当竞争条例》、《上海市产品质量监督条例》、《上海市取缔无照经营和非法交易市场暂行规定》、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》、《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》；涉及的不同行政强制措施名称共有种,包括扣留物品,封存物品,扣留款项,扣留托运物资,暂停销售,银行暂停支付,先行登记保存,扣留合同、、帐册、单据等,查封经营场所.

二、行政强制措施的适用原则

鉴于行政强制措施是对行政相对人权益的强制限制,因此相关的法律、法规、规章在行政强制措施的设定上都尽可能地以最小损害当事人权益为限度,反映在行政强制措施的适用上就是“谨慎适用”原则,即法律、法规、规章无明文规定的,坚决不能随意适用；法律、法规、规章明确规定可以适用的,要掌握好自由裁量的尺度,对通过实施非行政强制措施就能达到行政管理目的的,不宜适用行政强制措施.“谨慎适用”原则主要反映在三个方面：

(一)程序上严格

即适用行政强制措施有一套严格的程序,包括事前要审批,事中要出示执法和交付相关执法文书,如遇紧急情况事后还要限时补办审批等.如《无照经营查处取缔办法》第10条规定：“工商行政管理部门依照本办法第条的规定实施查封、扣押,必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准.工商行政管理部门的执法人员实施查封、扣押,应当向当事人出示执法,并当场交付查封、扣押决定书和查封、扣押财物及资料清单.在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的,可以先行实施查封、扣押,并应当在24小时内补办查封、扣押决定书,送达当事人.”

(二)期限上约束

即对行政强制措施的期限有着严格的规定.如《无照经营查处取缔办法》第11条规定：“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以延长15日.”《上海市反不正当竞争条例》第22条第(四)项规定：”对与不正当竞争行为有关的财物,可以采取扣留、封存等措施,并在三个月内作出处理决定.”

(三)范围上限制

即对行政强制措施适用的对象有一定要求,以防止执法人员任意扩大范围.如《无照经营查处取缔办法》第条第(五)项规定：“查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物”.又如,《上海市反不正当竞争条例》第22条第(四)项规定：“对与不正当竞争行为有关的财物,可以采取扣留、封存等措施.”

三、行政强制措施适用中存在的问题

尽管“谨慎适用”是实施行政强制措施的指导原则,但是工商行政管理机关在适用这一原则时,存在适用过滥和适用不当问题.主要表现为：

(一)任意扩大行政强制措施的范围

一是喜用最严厉的强制措施.一般情况下,办案人员首选扣押措施,即使通过封存等其他措施也能达到行政目的.他们认为将财物置于自身掌控中才放心,可以避免节外生枝.如采取封存措施后,怕当事人无视封存而转移财物等.

二是扩大理解“与违法行为有关的财物”.根据立法本意和法理精神,此处的“有关”应从狭义解释,指最直接相关的、对违法行为的成立起到关键作用的财物.但办案人员常常将涉案的所有财物,甚至是不相干的财物,都视作可以采取行政强制措施的对象,并根据标的大小来作选择.如在执法监督中,有些案件对当事人以不正当竞争为由扣留财物,但证据材料中却没有证据证明被扣财物与违法行为有关联性.

(二)变相延长行政强制措施的期限

执法实践中,一个普通案件从立案到处罚程序终结很难在三个月内完成,因此办案人员出于今后顺利执行处罚决定考虑,常常会在行政强制措施期限届满前再次以同一事由对同一标的采取同一行政强制措施,变相地延长行政强制措施的期限.这种只为执法方便的行为,不但违背了立法的原意,也严重侵害了相对人的权益.目前在上海工商部门受理的复议案件中,常见的超过法定期限采取强制措施主要是《投机倒把行政处罚暂行条例》中的暂停支付期限,《反不正当竞争法》中扣留财物的期限等.

(三)行政强制措施的案由与立案或处罚时的案由经常不一致

第一种情况：办案中,我们常会发现有的案件在不同阶段有不同的案由,立案、行政强制措施阶段、处罚阶段的案由都不一致.从客观上讲,这种情况的出现在某些时候是无法避免的,因为随着调查取证的深入开展,办案人员对案件的了解程度在不断增加,可能会为了最终准确适用法律而改变案由.但如果这种情况已成为工商部门执法办案中的普遍现象,那就变成纯粹为了方便适用行政强制措施而采取的一种人为操作,是在表面合法外衣下的不当行为.甚至可以说是执法中的违法行为.如《上海市反不正当竞争条例》中赋予工商部门有查封、扣押相关财物的行政强制措施权力.这对于办案人员来说无异于是“尚方宝剑”.于是,不管是什么类型的案件,都尽量往不正当竞争行为上去靠,以便能查封、扣押财物,保证其后调查取证乃至行政处罚的顺利执行.这样造成的后果就是行政权力的滥用侵害了行政相对人的合法权益.

第二种情况：有些办案部门在深入调查后发觉先前采取行政强制措施阶段时的适用案由不恰当或不符合实际案情,但也不及时变更或解除行政强制措施.如某分局在承办一案件时,调查初期认为当事人涉嫌存在A种违法行为,随着调查的逐步深入,发现当事人其实应定性为8种违法行为,而且发现当初认定的涉案违法金额发生了变化(原来采取强制措施时认定700万违法金额,后来发现涉案金额
只有100万).这种情况下,办案部门本应根据客观情况的具体变化,及时依法变更、重新采取或解除行政强制措施,尽量避免或减少给当事人造成不必要的或过分的损害,但是办案部门没有这样做,于是引发丁当事人对行政强制措施适用的行政复议.

(四)未能严格遵守行政强制措施的适用程序

在实践中,执法人员往往急于扣钱扣物,当场就实施行政强制措施,事后再报领导补批相关手续；还有的执法人员在实施行政强制措施时未正确告知相对人的权利或解除行政强制措施的时间不合法等.程序上的行为将影响整个案件的合法性.一方面,行政强制措施具有强制力,对行政相对人权益的影响比较大；另一方面,它从属于行政执法行为,是一种可复议、可诉讼的具体行政行为,因此适用行政强制措施时必须严格遵守法定的执法程序.

四、规范行政强制措施适用的对策

(一)进一步完善管理体制

全国工商行政管理机关实行省以下垂直管理,并执行收支两条线.但目前许多地方,尤其是一些偏远、经济不发达地区的工商行政经费得不到地方财政的全力保障,经费的多少仍或明或暗地与工商执法所得的罚没款相挂钩,而在执法办案中采取行政强制措施常常有利于案件的顺利办结和罚没款上缴.于是,在体制缺陷和利益驱动下,“查必扣、扣必罚”成为习惯性的执法方式,行政强制措施的滥用也成为客观衍生的后果之一.上海市工商局自2003年下半年以来开始致力于建立市、区财政“双保障”通道,目前该通道已基本建成,全市各工商分局的经费保障基本上全额纳入公共财政体系,摆脱了经费困境和利益驱动,使行政执法更为规范,使工商行政管理机关能更加全心全意地投入到怎么写作经济发展、维护市场秩序的工作中去.因此,要真正实现行政强制措施的合法合理适用,必须从源头上解决工商行政执法酌后顾之忧,进一步完善管理体制,加强执法保障.

(二)进一步健全法律制度

当前,我国在行政强制措施方面的法律建设还较欠缺,主要体现在方面：

一是关于行政强制措施的规定散见于法律、法规、规章、规范性文件中,缺乏系统立法.《行政诉讼法》、《行政处罚法》都相继实施,但在行政活动中十分重要的《行政强制法》却立法缓慢,至今刚刚提交全国人大初审.

二是行政强制措施的名称不规范、期限不统一.行政强制措施中意义相近但表述不一致的现象很常见,如“查扣”与“扣留”、“扣押”,“查封”与“封存”,应该予以统一规范,体现法的权威性和统一性.在行政强制措施的适用期限上,有的法律、法规、规章予以明确规定,如《无照经营查处取缔办法》、《上海市反不正当竞争条例》；有的则无明确规定,如《商标法》.只有对行政强制措施的期限予以明确限定,才能既保障行政执法的顺利进行,又能使对当事人权益的损害控制在最小限度内,兼顾公共利益和当事人的合法权益.

三是行政强制的设定权不明确,各层次法之间出现不一致.我国的《反不正当竞争法》是于1993年9月2日颁布,同年12月1日实施的.《上海市反不正当竞争条例》是于1995年月28颁布,同年12月1日实施,并于1997年8月13日修正的.在规定工商部门检查不正当竞争行为可以采取的行政强制措施时,《反不正当竞争法》仅规定了暂停销售,而《上海市反不正当竞争条例》则增加了扣留、封存.根据立法权限和立法原则,就同一行为,地方性法规只能在全国人大制定的法律范围内作出具体规定,而无权超越其范围规定；尤其对于相对人权利的限制或义务的增加,立法上更为谨慎,不容僭越.及至2000年《立法法》实施,我国对于立法活动有了更为明确统一的规范,规定“地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止.”但该条例仍未作任何变动,于是实际上是一个违法的条文却一直成为工商执法中的首选依据.我们应该尽早明确行政强制措施的设定权,拉大法律与行政法规的距离,严格限制行政法规和地方性法规的设定权,排除规章的设定权.这样,就能在源头上进一步确保行政强制措施的谨慎适用.对于上述查处不正当竞争行为中出现的情况,一方面说明执法实践中确实很需要强有力的强制措施,但另一方面也应该积极从法治途径上寻求解决方案,尽快修改《反不正当竞争法》,增加“扣留、封存”的行政强制措施,以适应现实执法的需要.

(三)进一步提高执法能力

对于一些已经由地方政府财政保障的工商行政管理机关来说,客观上仍出现行政强制措施过滥、不当,这实际折射出了工商干部行政执法能力的欠缺,反映出工商干部仍未能很好地适应新形势、新情况和新要求.因此,王商执法人员要在三方面进一步加强执法能力建设.

一是严格遵守执法程序.行政相对人的维权意识和法律水平越来越高,执法中稍有不慎就引发行政复议或行政诉讼.仅以上海为例,针对工商行政管理机关适用行政强制措施提起的行政复议数量,近年来总体呈上升趋势.2002年3件,2003年11件,2004年13件,2005年虽然在行政复议案件总量大幅下降的背景下,针对行政强制措施的复议数量降到7件,但仍占复议总量的15％,与2003年的15％、2004年的20％相比,并没有在实质上有明显好转.这些数据反映出行政强制措施对当事人利益的影响逐渐被重视和行政相对人法制意识的不断提高,同时也对工商行政管理机关规范适用行政强制措施提出更高的要求.目前,这个问题已引起上海工商系统的高度重视,并已将办案机关采取行政强制措施是否严格遵守法定程序及是否依法实施等作为行政执法监督的重点项目.

二是合理掌握自由裁量.对于行政强措施的适用,法律、法规、规章中都只是用“可以”这个词语,而且有的还同时有几种行政制措施供选择,这就意味着立法机关将行政强制措施何的话用、适用到什么强度等自由裁量权赋予了工商行政管理机关.自由裁量权的出现对于现代行政执法来说是―种进步,也更能体现行政权力的灵活性和合理性.但自由裁量权的行使也必须在一个合适的尺度内,有一定的标准依据,这样才不至于悬殊过大,让人对法的权威性和统―性产生怀疑.上海市工商局已经对行政处罚自由裁量权的适用制定了规范性文件,对于行政处罚畸轻畸重等滥用行政自由裁量权将视情况予以变更或者撤销.这对于今后进一步规范行政强制自由裁量权的适用带来了积极的影响.

三是切实提高办案水平.一定的规章制度和执法手则固然对规范行政强制措施的适用能起到作用,但关键之处还是在于办案人员业务素质的不断提高和与时俱进.我们所处的时代在不断飞速发展,经济活动较以往任何时候都要活跃,其间隐藏的违法行为也更加干变万化,需要我们去用心识别.如果办案人员对于实体上的权利义务都不熟悉,就更不会去注意程序上的规范与否了.而且如果业务技能不能及时更新提高,办案人员就只会对旧的办案模式和已不适应新形势、呈现滞后性的法律情有独钟,行政强制措施滥用、乱用的局面就不会得到根本扭转.(作者单位：上海市工商行政管理局)

责任编辑周晓萍