直销行政指导

点赞:3895 浏览:15195 近期更新时间:2024-03-13 作者:网友分享原创网站原创

一、直销行政指导的理念及其价值

(一)行政指导的历史沿革.20世纪资本主义国家的经济发展,基本上是围绕着经济自由主义与国家干预主义的斗争展开的.在国家干预主义与经济自由主义的起落中,一种新的行政管理方式――行政指导应运而生.行政指导在一定程度上弥补了管理方法的空白,促进了信任、沟通、合作的现代行政法治精神的形成.日本于“二战”后首先广泛采用行政指导,其他许多重要市场经济国家(如美国、德国)对行政指导的态度也经历了由否定到暖昧到肯定到注重采用的变化过程.

直销行政指导参考属性评定
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在我国,20世纪80年代后,随着市场取向改革和经济社会发展,行政机关和行政公务人员在行政管理活动中逐渐自觉主动地采用行政指导措施,并显现出特殊的功用性、可行性和实效性,例如政府制定和实施的一些指导性计划,行政机关发布的某个产业发展的政策指南,行政公务人员为投资者提供的投资咨询意见等等.然而,许多人对行政指导不大了解,有的人至今仍对行政指导持否定态度,这非常不利于在行政实务中积极地、正确地实施行政指导行为并将其纳入法治化轨道.特别是在我国贯彻依法治国方略和全面推进依法行政的新形势下,在公共行政过程中实施行政指导是否具有合法性其价值何在如何进行行政指导如何进行行政指导的司法救济如何推动行政指导的法治化这些十分重要而颇多争议的理论与实践问题亟须加以系统深入的研究,以助于推动行政指导法治化进程,实现行政指导理论与实践的稳健发展.

(二)直销行政指导的基本理念.直销行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内.为适应复杂多样化的经济和社会管理需要,适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法,谋求直销企业同意或协力,以有效地实现一定行政目的之行为.它既不同于设立规范的行政立法行为.也不同于具有强制力的行政执法行为,又区别于直接产生法律效果的行政契约行为,直销行政指导作为行政指导行为的重要组成部分,与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系,相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活,从而更有效地实现行政目标,

(三)直销行政指导的重要价值.直销行政指导是现代市场经济与行政发展进程中出现的一个重要而复杂的现象.在我国,行政法学界到20世纪80年代末期开始比较明确地采用依法行政的提法.行政机关要依法.自觉遵行“法律优先”原则和“法律保留”原则,其内涵包括了职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等.但无论人们主观上想把行政法律规范体系设计得如何周全,实际上都不可能穷尽行政事项并对之全部作出细密的规定,难免存在行政的法律空域.特别是我国正处于社会转型和快速成长期之际,新情况、新事物和新问题层出不穷,而无论人大立法还是行政立法都难以完全满足社会现实对行政法律依据的客观要求,人民政府的角色要求又决定了它不能以“此事没有具体法律规定”为由而对某些现实的社会管理需求视而不见或消极回避.行政机关在不违背宪法和法律的精神、原则和规则的前提下,及时灵活地采取行政指导措施并谋求行政相对人同意或协力,以加强和改善经济与社会管理,积极推动行政目标的达成,从而增进公共利益,这显然是必要、合理和正当的,符合社会主义市场经济和政治的要求,同时也体现了在重视形式合法性的前提下对实质合法性的一种新追求.直销行政指导也不例外.直销在中国发展起来后,各种情况不断涌现,行政立法难以满足社会对直销法律依据的需求,行政机关从积极行政的要求出发,需要大力推进直销行政指导.因此,在贯彻依法治国方略和全面推进依法行政的背景下,工商机关根据行政管理的实际需要实施直销行政指导,不仅不违背行政法治原则,而且恰恰是“行政法上的法治原则的含义随时代变迁而变革化”的结果.

二、直销行政指导的基本程序及其完善

(一)直销行政指导的基本程序.直销行政指导的基本程序大体包括直销行政指导决策的作出、直销行政指导的运行、直销行政指导的责任及监督等方面.

“完善的利益表达渠道与利益综合机制的存在是政治现代化的必要前提和标志”.直销行政指导决策过程也就是一种资源配置过程与利益分配过程,在决策过程中设置听证制度,既是利益表达渠道畅通的保障,更是决策结果公正而合乎理性的保证.在直销行政指导过程中,行政主体应该进行大量的调查研究,并通过咨询、协调的方式广泛征集各方面的意见,使行政真正科学化、合理化.在听证制度的设置中,专家审议会制度当属首当其冲.专家审议会应当由涉及此部门的专家、学者及各界代表组成,针对行政机关的提案,结合实际情况,进行科学性、合法性、合理性与可行性的论证,保证指导政策的内容不至于超前或落后.违法或违背规律,给接受指导的相对方造成损失.在一项直销行政指导决策作出之后,工商机关应及时向社会公开,以增强其透明性.向社会公开应遵循书面形式原则,并且从直销行政指导作出的理论、现实依据,从具体程序到具体内容都应当向社会公开,让相对方知悉、了解此直销行政指导,以影响其最终决策.若只表现为内部文件的形式,并通过漫长的公文旅行始得传到基层行政机构,一方面缺乏透明性、公开性;另一方面很可能因事过境迁,已无实际指导意义.此外,指导以利益诱导为依托,理应“兵马未动,粮草先行”.若相对方已积极响应指导,但诱导利益却迟迟不能兑现,这会使得指导的功能大打折扣.因此,及时性原则体现了指导之决策公布、推行、诱导利益兑现之及时性的要求.


工商机关在实施直销指导行为时,必须严格限定在自己的职责权限范围之内,即遵守行政法上“越权无效”原则.工商机关的任务、职掌权限范围一般都由行政组织法加以规定,工商机关必须严格遵守,不得越俎代庖.否则,作出的行政指导即属违法.工商机关在自己的权限范围内实施直销行政指导时必须恪守有关程序法的规定.为了保障直销行政指导过程的透明化和内容的明确化,指导实施的过程必须向相对人公开.如果指导采取书面形式,相对人就享有查阅和复制的指导文书权.指导的具体内容不得违反法律的明文规定.如团队计酬为法律所禁止,工商部门就不得为谋取经济利益而指导直销企业去团队计酬.行政指导必须遵循平等、公正原则.当相对人不愿接受指导时,工商机关就不得以任何强制手段要求其接受指导.行政机关也不得对相对人实行区别对待:对接受者施以恩惠:对不接受者予以惩罚.

(二)直销行政指导的体系建设.我们应按照市场经济的要求,逐步建立健全直销行政指导体系,并不断探索新的、有效的行政指导方式,及时予以总结,最终要以制度的形式使之规范化.1、建立信息发布和告示制度.工商机关要通过一定的方式和渠道发布和告示信息,为直销监管对象提供优质、全面的信息怎么写作,从而正确引导直销监管对象的行政选择和市场行为选择.2、建立行政建议、劝告、告诫制度.在直销监管对象有可能发生违法行为或出现轻微违法行为时,工商行政管理机关可采取书面或口头形式对其进行建议、劝告、告诫,以促使其及时予以纠正.3、建立、健全工商机关的行政奖励制度.对直销企业的市场行为在依照法律法规予以规范的同时,还应通过正面的表彰、鼓励、奖励等方式来引导和影响监管对象的价值取向和行为目标.4、建立、健全直销行业协会指导制度.在直销协会成立之后,工商机关应指导协会按照市场经济的规律、规则建立起自己的章程,并开展一些积极有效的活动,增强协会自我教育、自我约束、自我保护的功能.5、建立直销行政指导审查制度.直销行政指导行为要避免两种倾向.一是片面性地为了取得监管对象的同意和协助,而擅自出台一些迎合监管对象消极观点和要求的指导措施.二是为了简单地实现某种管理目标,将直销行政指导措施当成强制性措施,从而侵犯了直销监管对象的合法权益,造成违法行政.6、建立对直销行政指导的监督约束和纠错机制.直销行政指导作为一种行政活动方式,避免存在违法运用、不当运用或出现失误的情况,需要加以监督约束和设定救济办法并有效运作,将其纳入法治化轨道.

三、直销行政指导的司法救济及法治化

直销行政指导作为一种工商管理手段,随着直销市场的进一步发展,必将发挥日益巨大的作用,对这样一种政府管理方式进行法律上的规制,对由此而引发的工商机关和相对人的纠纷提供公正有效的解决途径,以促进行政指导的健康发展便显得日益重要.

(一)直销行政指导的司法救济.基于对直销行政指导的非强制性特点的表面化、片面化认识,使得人们在观念上认为直销行政指导没有多少产生法律纠纷的余地:同时由于直销行政指导兴起的时间短,由其可能引发的问题还未在实践中暴露,目前在理论界和实务界都少见关于直销行政指导司法救济的有关论述.我国《行政诉讼法》并未就行政指导是否可诉的问题作出明文规定.2000年3月8日最高人民法院的法释第1条第二款第四项明确规定,“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围,直销行政指导自然也在排除之外.有学者就此论述,政府的行政指导是根据各种现实情况而作出的预测,这种预测只不过是一种建议和劝告,对行政相对人不具有必须服从的强制力,同时,相对人具有完全的行为能力,对于政府的预测应具有判断能力,对于是否接受行政指导完全出于自愿,因而,行政相对人接受行政指导行为产生一定的损害后果,只能视为行政相对人在接受行政指导行为之前已经自愿接受此种后果,从而行政指导行为也不具有一般行政行为的可救济性.但是需要注意的是,在工商机关与直销企业因直销行政指导而形成的关系中,工商机关基于管理公共事务的职能的需要被赋予了较为广泛的职权,占有一定数量的公共资源,这使得它在信息的收集、获取的手段、渠道等方面优于相对人.根据现代法律关注弱势群体和公司权益的精神,作为工商机关应该承担更多的注意义务和责任.而且,由于我国是一个具有漫长集权统治传统的古老国度,传统的命令――服从的行政管理思维模式在社会生活中仍然存在.工商机关拥有广泛职权,在行政指导过程中对相对人进行说服、建议不能奏效的情况下,显性的隐性的强制措施便会乘虚而来.工商机关拥有广泛职权、掌握着公共资源的分配、对相对人有管理惩罚的权力,行政相对人对其作出的行政指导一般都会“自愿”接受.在这种情况下,不给予相对人司法救济权不仅有失公允,而且直销行政指导有可能发展成为工商机关规避法律侵犯公民合法权益的自留地.

最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释将行政指导排除于司法审查的范围,这是法制不健全的一种体现,本身受案范围的规定就是对公民诉权的一种限制,只要是公民的合法权益受到不法侵害时,就应当有申诉抗辩、寻求救济的权利.随着我国加入世界贸易组织,行政法律的国际化也势在必然,根据《中华人民共和国加入世界贸易组织(WTO)议定书》的要求,行政指导意见也应属于司法审查的范围之例.因此,扩大我国行政司法审查的范围是必须的.

(二)直销行政指导法治化.直销行政指导法治化是一个渐进发展的过程,其目标是建立科学有效的程序、监督与救济机制,实现直销行政指导行为的规范化和制度化.主要包括:1、通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为逐步纳入司法审查的范围.根据《行政诉讼法》第11条第二款规定的含义作出明确解释,或由单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作出规定,从而规范直销行政指导.2、在我国统一行政程序法中对行政指导行为作出专门规定.通过建立健全行政程序约束机制来提高行政指导行为的法治化水平,这是一些国家的经验.我国正在制定统一行政程序法,这为推动行政指导法治化提供了一个契机,有必要在该法典中列出专章或专节.从程序约束的角度重点就行政指导的基本内涵、适用范围、指导方式、实施程序、约束条款、救济途径等基本内容作出必要的规定,为正确实施行政指导行为提供最一般的法律依据,其有关规定当然也适用于直销行政指导.3、适时制定《行政指导法》.在条件成熟时,可在总结国内外行政指导实践经验和立法经验的基础上,制定出我国专门的《行政指导法》.该法应就行政指导的定义、性质、地位、作用、依据、目标、主体、对象、任务、内容、方式、适用、程序、效果、监督、责任、救济、赔偿、补偿等基本内容作出系统而明确的规定,成为关于行政指导法律规范体系的基干,这对于行政指导法治化进程具有根本性的制度建构意义.同时,在其他单项法律中,以及行政法规、地方性法规、规章等层次的有关法律文件中,也需要因地(时、事)制宜地分别就行政指导行为作出相应规定,以推进行政指导法治化,从而推进直销行政指导法治化.

(作者单位:国家工商总局直销监管局)