工商涉网案件电子证据的属性取证规则

一、问题的提出

工商行政管理机关在实施网络监管和对经营者在互联网上实施违法行为进行行政处罚时,常常会遇到调查取证难的问题,如有的违法经营者在工商机关展开调查时,立即更改或者删除网络违法信息,并矢口否认其存在违法行为,使执法人员无法证明违法事实：有的案件当事人不配合调查工作,使执法人员无从下手：有的违法行为人利用网络巧妙隐蔽身份,执法人员难以溯本逐源确定案件的当事人等等.涉网案件取证难直接影响网络监管的成效,影响工商机关的公信力和执行力.如果取证不当甚至还会导致行政处罚错误,不仅损害了行政相对人的合法权益,也会使执法机关在行政诉讼和行政复议中陷于不利地位.笔者认为,解决涉网案件取证困难的问题.关键在于正确认识电子证据的属性特征,采取正确的取证方法,促进行政执法工作更加制度化、规范化、程序化、法治化.

二、电子证据的属性和法律定位

(一)电子证据的概念及特征

电子证据是以计算机技术和信息技术为基础的证据类型.有的学者将电子证据界定为“借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”.也有学者将其概括为“以电子形式表现出来的、用以证明案件事实的一切材料”.在工商机关行政执法中的电子证据,主要是指借助计算机生成、记录、存储或传递的,用以证明案件事实的一切信息资料.与传统证据相比较,电子证据有以下特征：

1、电子证据具有非直观性,需要借助计算机系统才能判读和保存.电子证据由计算机内部各种代码组成,人类无法直接感知,必须借助计算机系统将其转化为人类可以感知的文字、图像或声音信息.电子证据离不开计算机系统的软、硬件环境,一旦存储电子证据的系统环境发生变化,电子证据有可能无法显示,或者无法正确显示,这就要求我们在收集调取电子证据时,须将相应的系统环境一同保全.

2、电子证据具有动态性,可以通过网络快速传播.电子证据是一组电子数据信息,通过网络可以打破传统的物理空间而迅速传递,而且其传递后的信息量几乎没有损耗,可以做到远程精确复制.这一特性,对传统的传闻证据规则和传来证据认证规则都带来新的挑战.

3、电子证据具有易变动性,容易遭到修改或破坏.电子数据信息实质上是一些数据代码排列在特殊介质载体上,通过计算机系统进行判读,一旦信息介质受到损坏.甚至是小小的刮痕都有可能导致信息不完整不真实,或无法判读,还有一些非人为因素,如病毒、软件冲突等,也有可能导致数据信息被损坏.同时,利用先进的计算机技术可以不留痕迹地对数据信息进行修改、删除,除非通过专业鉴定,否则难以发现.

4、电子证据具有多样性,能够以不同形式生动形象地提供信息.由于电子证据可以占据很小的物理空间,却蕴含巨大的信息量,能够综合文字、图片、图像、声音等多种信息,以多媒体的形式更加生动形象地反映事实情况.

(二)电子证据的分类

按照一定标准对电子证据进行分类,可以有利于我们更加深入地了解电子证据的特性.

以数据信息在证明过程中所起的不同作用为标准,电子证据可以划分为数据电文证据、附属信息证据和系统环境证据.数据电文证据,是指数据电子文本的正文部分,也就是记载法律关系发生、变更、灭失的数据信息,如电子邮件正文部分、网页内容部分等,其作用在于证明法律关系状态和待证事实情况.是电子证据中的主要证据.附属信息证据,是指对数据电文生成、存储、传递、修改、增删而引起的记录信息,如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息等,其作用在于证明电子数据的真实性,表明每一数据电文证据自创建到被质证认定的过程,每个环节都有据可查.系统环境证据,是指数据电文运行所处的软、硬件环境,即电子数据所依赖的电子设备环境,如系统软件的名称和版本,其作用在于确保数据电文证据正常运行,以其原始面目显示人前.这一分类表明,一份理想的电子证据应当具有三大部分,我们在收集调取电子证据时应同时调取这三个部分,保证所取证据完整性、真实性.

以证据的来源不同为标准,电子证据可以划分为原生电子证据和派生电子证据.按照传统证据理论,证据分为原始证据和传来证据.原始证据是直接来源于案件事实的证据,也就是第一手证据,传来证据是指非直接来源于案件事实,经过转述、转抄、复制的第二手证据.原始证据的证明价值一般情况下大于传来证据,传来证据必须查明确切的来源或出处,并与其他证据相互印证,才能作为定案的依据.据此,电子证据也可以分为原生电子证据和派生电子证据.原生电子证据可以作为原始证据使用,而派生电子证据属于传来证据.对于何为原生电子证据,理论界存在争议,一种观点认为,原生电子证据是指首先固定于某媒介物之上的电子数据,如果数据信息首先固定在电脑硬盘上,那么该硬盘上的数据信息就是原生电子证据,而由此复制的数据信息都是派生电子证据.有学者据此认为电子证据都记录在计算机内,很难说是“原样”,而只能认为是“副本”.但是这种观点无法解决法律程序中提交证据“原件”的问题.联合国国际贸法会《电子商务示范法》第8条规定：“(1)如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求：(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性；(b)如要求将信息展现,可将该信息显示给观看信息的人.”我国《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求：(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用：(2)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改.但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性.”第6条规定：“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的文件保存要求：(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用：(2)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间.”有学者将其称为“功能等同法”或“拟制原件说”,也就是说,原生电子证据并不局限于“首先固定的媒介物”,只要能够证明数据信息确实是计算机生成后保持完整、未予改动,并且可为人类所感知的,就能属于原生电子证据.笔者以为,这种观点虽然解决了电子证据在法律程序中的“原件”问题,但与我国现行工商法规不符.工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第28条规定：“对于视听资料、计算机数据,办案人员应当收集有关资料的原始载体.收集原始载体有困难的,可以收集复制件”,因此,在工商机关调取电子证据时,下载、复制的数据信息仍属于派生的电子证据,应当按照法律对传来证据的有关要求处理.

(三)电子证据的法律定位

电子证据的法律定位问题,直接关系到我们对电子证据本质属性的基本看法,也影响到实践中收集、调取、审核、认证电子证据的具体标准,厘清这一问题具有重要意义,

我国采取开列清单式的证据制度,即对证据进行法定的分类,对不同种类的证据采取不同的证据规则,目前.三大诉讼法均未将电子证据纳入证据分类清单,电子证据究竟是否是一种新的证据类型,或是属于哪一种证据类型,理论上存在较大的分歧,实践中也有着不同的做法.主要有以下几种观点：

第一种观点认为,电子证据属于视听资料.如有的学者认为“视听资料是指以录音磁带、录像带、电影胶片、电子计算机、电子磁盘或者其他高科技设备储存的信息作为证明案件事实的手段的证据”,最高人民检察院《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第3条规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据.包括与案件事实、犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等.”工商行政管理总局发布的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第23条虽然将计算机数据与视听资料并列,但对于计算机数据证据的要求与视听资料基本相同.

第二种观点认为,电子证据属于书证.《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”.《电子签名法》第4条规定：“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式.”其中都将数据电文纳入了书面形式的范围.

第三种观点认为,电子证据属于一种独立存在的新证据类型.因为“任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去,电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用,而法律应有一定的前瞻性,因此应将电子证据增加为一种独立的证据类型.”

第四种观点认为,电子证据既不是一种独立的证据类型,也不单独属于哪一类证据.由于电子证据的证明机制没有发生根本性的变化,因此电子证据只是传统证据类型的不同表现形式而已.

三大诉讼法对证据类型的划分标准使不同的证据种类具有不同的证明机制,如物证是以物体的特征属性和空间位置等因素证明事实情况,书证是以所记载的内容和表达的思想来证明案件事实,视听资料是以动态的声音、画面来证明客观事实.从这一角度来看,电子证据并没有产生新的证明机制,而是传统书证、物证、视听资料等证据类型数字化的表现形式.可以说存在着电子书证、电子物证、电子视听资料、电子证言、电子鉴定结论等.由此可见.电子证据的采集调取、认证审核等规则也不一而定.而是应按照其所对应的传统证据类型,分别适用不同的证据规则.例如,对于电子书证应按照法律法规对书证的要求进行取证和认证,提供的复制件应当与原件(计算机显示出来的文字、图表、照片等)核对无误：对于动画、录音、录像等有声音的电子视听资料,还应当依法附有该声音资料的文字记录.但需要特别说明的是,除了按照不同证据类型法定要求调取电子证据外,由于电子证据表现形式的特殊性,根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第12条,取证过程中必须“注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等.”

三、收集调取电子证据需要把握的几个问题

(一)电子证据如何固化的问题.证据材料只有符合法定形式,才能够在特定的法律程序中起到证明案件事实的作用,即证据必须具备证据能力.如前所述,电子证据并非法律规定之外的新的证据种类,只是由于其载体的特殊性而有别于传统证据,因此,必须将电子证据固化或者转化为有法律效力的证据形式,才能解决其证据能力的问题.首先,固化电子证据必须遵守法定程序.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第21条明确规定：“办案人员调查案件,不得少于两人.办案人员调查取证时,一般应当着工商行政管理制服,并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》”,第29条规定：“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时,应当有当事人或者第三人在场,并制作现场笔录,载明时间、地点、事件等内容,由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章.必要时,可以采取拍照、录像等方式记录现场情况.”涉网案件调查取证也必须遵守这些规定,对涉嫌违法的网站、网页进行检查时,应当根据“确保证明效力、方便调查取证”的原则确定检查现场,通常可在工商执法机关、当事人所在地、见证人所在地、电信部门、公证机关、网监机关等地点,利用连接互联网的计算机进行现场检查：应当有两名以上工商执法人员进行检查,并向当事人或见_证人出示执法：依法制作现场检查笔录,将检查的时间、地点、执法人员、检查项目、检查程序、取证过程、检查结果等内容详细记录在案,并由当事人或见证人签字确认：鉴于互联网电子证据取证的特殊性,检查现场地点不同于传统案件,应当对取证过程全程录像,以增强调查取证的公正性、公开性、合法性.其次,固化电子证据必须确保所固化的数据真实可靠.为了克服电子证据容易被篡改的特性,要求执法人员必须及时调查取证,同时需要保证所取得的电子证据与原始数据一致.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第28条规定,办案人员应当收集计算机数据的原始载体,收集原始载体有困难的,可以收集复制件,并注明制作方法、制作时间、制作人等情况.对于如何固化电子证据的技术措施,法律法规没有明确规定,一般来讲,根据目前的信息技术,复制电子数据的方法简单成熟,数据信息几乎可以毫无损失地被复制在新的载体中,实践中执法人员通常采取下载、存储、打印、拍照、录像等手段,将有关的计算机数据信息和其表现出的可读形式固定在U盘、光盘、软盘、纸张、磁带等载体之上.需要注意的是应当按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的要求,在固定数据信息的载体上,注明制作时间、制作方法、制作人等情况,现场制作的应当由当事人或见证人签字确认.第三,固化电子证据有时需要将电子证据转化为其他法定证据形式.由于电子证据本身是一些抽象的计算机数据符号,人们需要借助计算机等仪器将这些数据符号转化为具有可读性的表现形式.因此,即使是已复制固化的电子证据,判读起来也十分复杂繁琐.根据行政效率原则,对于有些涉网案件的电子证据,可以直接转化为其他法定证据形式,如书证、视听资料等,按照转化后证据种类的法律要求进行调查取证和证明案件事实.例如,在调查网上虚检测宣传案件时,对当事人在互联网网站、网页中发布虚检测信息引人误解的违法行为,采取网页截图的方法,将网页中的文字、图片等信息转化为图片格式,现场打印由当事人或见证人签字,以书证(复制件)的形式,可以快捷、准确、有效地起到证明案件事实的作用,较之下载企业网站后台计算机数据资料,更为直观简便.

(二)电子证据如何补强的问题.证据的补强,是指法律规定当某些证据材料在证据资格、证据形式上存在瑕疵或弱点,不能单独作为认定案件事实的依据,必须经过法定程序对其真实性和证明力予以加强,才能作为证据使用.我国三大诉讼法都规定搜集证据应当优先收集原始证据,对证据的复制件应证明与原件一致,才能作为定案的依据.由于取得电子证据的原件十分困难,绝大多数已经固化或转化成其他证据形式的电子证据都属于证据的复制件,仍然需要一定形式的补强,才能依法作为证据使用.最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第64条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力.”《福建省工商行政管理机关行政执法行为证据规范(试行)》第36条也有类似规定：“工商行政管理机关调取的以有形载体固定或者显示的电子数据交换,电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经有关行政相对人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力,但有相反证据足以推翻的除外”.可见,在行政处罚案件中,电子证据补强方式主要有以下几种：一是当事人确认.执法人员将已经固化的电子证据载体和已转化为书证、视听资料等形式的证据材料,交由当事人签字或盖章确认.二是公证确认.公证机关通过法定程序,对执法人员调取电子证据的过程和所固化或转化的电子证据材料予以公证.确认取证程序和所取证据的合法性、真实性.三是其他有效方式确认,如适格证人见证等.所谓适格证人是指具备一定身份或资质,能够以其公信力和知识能力,对执法机关执法过程中带有专业技术性质的执法行为予以见证,证明执法行为的合法性、真实性的证人.由于没有法律法规的明确规定,实践中涉网案件取证过程的见证人五花八门,有的案件由乡镇干部见证,有的案件由当地私营企业协会人员见证,有的由村委会、居委会领导见证,有的由律师见证等等.笔者以为,工商机关调查涉网案件的行为属于公职行为,本身就具有一定的公信力,而见证的目的是补强电子证据,因此,基层群众自治组织、社会组织人员的见证较之其他行政机关人员的配合见证,专业人员的见证较之非专业人员的见证,都有着更好的法律效果和社会效益.

(三)电子证据如何证明的问题.调查取证是办案的手段,证明案件事实才是办案的目的,因此,在执法办案过程中应当围绕查明案件事实收集和调取电子证据.其一,收集的电子证据应当具有关联性.关联性是证据的基本属性之一,不具备关联性的证据材料对案件事实没有任何证明作用.实践中,执法人员取证时应当收集调取那些与当事人违法事实有关的电子证据材料,与案件事实无关的信息资料不得调取.例如在网上虚检测宣传案件中,不能将当事人生产经营的所有电子信息资料全部调取,与当事人发布虚检测信息有关的资料具有关联性,应当依法取证,对与此无关的企业内部管理、产品技术资料等,不仅不能收集下载,而且应当保护好经营者相关的商业秘密.其二,收集的电子证据应当全面、客观.《福建省工商行政管理机关行政执法行为证据规范(试行)》第4条规定,对行政相对人有利和不利的证据均应收集、调取.执法调查中应当全面地收集对当事人有利和不利的电子证据,不能以偏概全、先入为主.同时,在调取电子证据时,应当尽可能完整地保全电子证据,不仅要下载网页中涉嫌违法的部分,而且要下载整个网页：不仅要固化数据电文证据,还应调取附属信息证据和系统环境证据,以保证电子证据的真实完整.国务院《互联网信息怎么写作管理办法》第14条规定：“从事新闻、出版以及电子公告等怎么写作项目的互联网信息怎么写作提供者,应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名：互联网接入怎么写作提供者应当记录上网用户的上网时间、用户、互联网地址或者域名、主叫等信息.互联网信息怎么写作提供者和互联网接入怎么写作提供者的记录备份应当保存60日,并在国家有关机关依法查询时,予以提供.”该条款为工商执法机关向互联网怎么写作商调取有关数据电文的附属信息证据,提供了法律依据.其三,收集的电子证据应当与其他证据相互印证.电子证据及其转化为其他形式的证据只是证明案件事实的证据之一,执法人员在涉网案件时不能仅局限于电子证据,仍应重视传统证据的收集调取,据相互印证,形成证据链条,充分证明案件事实情况.