中国房地产证券化的法律

摘 要：本文以对借鉴国外房地产证券化操作的法律及实践经验,提出了我国在房地产证券化操作上的一些立法思考.

关 键 词：资产；房地产；证券化；法律；思考

中图分类号：F293.31

文献标识码：B

文章编号：1008-0422（2008）10-0159-02

1房地产证券化的含义、性质和特征

1.1房地产证券化的含义和性质

以住房抵押贷款证券化为代表的房地产证券化最早出现于上个世纪70年代美国.房地产证券化,是指把流动性较低的、非证券形态的房地产的投资转化为资本市场上证券资产的金融交易的过程,从而使投资人与房地产投资标的物之间的物权关系转化为有价证券形式的股权或债权.

房地产证券化实质上是不同投资者获得房地产投资收益的一种权利分配,其具体形式可以是股票、债券,也可以是信托基金与收益凭证等.房地产证券化体现的是资产收入导向型融资方式.与其他资产证券化相比,房地产证券化的范围更广,远远超出了贷款债券的证券化范围.

1.2房地产证券化的特征

1.2.1基础资产的法律形式是合同权利.

1.2.2参与者众多,法律关系复杂.

1.2.3独特的融资模式.

1.2.4安全系数高.

1.2.5证券品种多样化,适合于投资.

1.2.6政策性强.

2海外房地产证券化的立法体例

海外房地产证券化的法律规定,从体例上看,可以分为分散立法型和统一立法型,这两种体例跟各自的国情紧密联系的.

2.1分散立法型国家的法律规定

2.1.1美国关于房地产证券化的法律规定

美国是最早进行房地产证券化的国家,在法律制度方面积累了非常丰富的经验,其主要立法有：《证券法》、《证券交易法》、《公司投资法》.在房地产投资信托方面应当说,《公司投资法》与《公用事业控股公司法》、《信托契约法》、《投资顾问法》,都成为日后投资公司经营房地产投资信托业务管理规则的基本框架.《第125号财务会计准则》（FAS125）、《转让、提供金融资产怎么写作及债务清除之会计处理》.两法采用金融合成分析法,改变过去对“真实销售”只重形式轻实质的缺陷,该法还对房地产证券化中的会计报表合并等问题做了详细规定,有利于保护投资者的合法权益.在地产投资信托方面,正式开创了REIT.

2.1.2采用分散型立法的国家和地区还有英国,法国、德国、澳大利亚、加拿大和我国香港地区

2.2统一立法型国家的法律规定

2.2.1日本关于房地产证券化的法律规定

日本的房地产证券化起步于80年代中后期,1998年通过《特殊日的公司法》并于2000年修正为《资产流动化法》,至此,才为日本证券化市场的全面开展扫清了法律上的障碍.此外,在日本推动金融资产证券化的同时,我们仍然不能忽视以下法律在证券化中的作用：《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《信托法》、《信托业法》、《特定债权事业规制法》.这些法相较《资产流动化法》来说,虽然更分散,但仍然具有补充适用的价值.

2.2.2采取统一立法型的国家和地区还有韩国,印尼、马来西亚、泰国和我国台湾地区.

3我国推行房地产证券化的必要性和可行性

3.1我国房地产证券化的发展现状

房地产证券化是当代经济、金融证券化的典型代表,是一国经济发展到较高阶段的必然趋势.20世纪70年代以来,西方国家金融业发生了重大的变化,一直占据金融业主导地位的银行业面临着挑战,而证券化却在竞争中得到了迅速的发展,成为国际金融创新的三大主要趋势之一.在金融证券化浪潮中,房地产证券化成了金融银行业实践结构变化和新的国际金融工具创新的主要内容之一.我国目前对于房地产证券化还处于研讨和摸索阶段.

3.1.1房地产抵押债权证券化的发展现状

房地产证券化从银行金融机构的角度来看,表现为金融机构出于单纯的融资目的,将其拥有的房地产抵押债权分割成小单位的有价证券面向公众出售以筹集资金的方式.由此形成的资金流通市场,称之为房地产二级抵押市场.从我国目前的实际情况来看,抵押债权证券化的发展尚为一片空白.主要表现为：（1）抵押贷款的规模很小.（2）我国住房抵押贷款市场只有一级市场还不存在二级市场.

3.1.2房地产投资权益证券化的发展现状

我国改革开放以来,伴随着资本证券市场的不断形成和发育,房地产投资权益证券化也得到了一定程度的发展,并成为我国当前房地产证券化发展的主体格局.主要表现在以下几个方面：

（1）房地产股票市场的发展.

（2）房地产债券市场的发展.

3.2我国推行房地产证券化的可行性和必要性

3.2.1房地产证券化的必要性

3.2.1.1有利于提高银行资产的流动性,释放金融风险.由于个人住房抵押贷款期限比较长,而商业银行资金来源以短期为主,因而产生了由于“短存长贷”引发的流动性问题.房地产证券化有利于释放由此产生的金融风险.

3.2.1.2有利于拓展房地产资金来源,构建良好的房地产运行机制.推行房地产证券化,直接向社会融资并且融资的规模可以不受银行等相似度检测机构的制约,有助于迅速筹集资金,建立良好的资金投入机制.

3.2.1.3有利于健全我国的资本市场,扩大投资渠道.房地产证券化作为重要的金融创新工具,给资本市场带来了重大变化是融资方式的创新,将大大丰富我国金融投资工具,有利于增加我国资本市场融资工具的可选择性.

3.2.2房地产证券化的可行性

3.2.2.1我国已经具备了进行房地产证券化的良好经济环境.从整个国家的宏观经济基础而言,我国经济运行状况良好,金融体制改革不断深化,为房地产的证券化创造了一个稳定的大环境.

3.2.2.2我国已经初步具备住房抵押贷款一级市场的雏形.

3.2.2.3我国房地产市场体系和证券市场体系初具规模.

4我国房地产证券化的立法体例探讨

众所周知,金本为体制崩溃以后的金融体系,完全建立在法律的基础之上,因而完全可以这样断言,没有法律,也就没有整个金融体系.从这个意义上说,法律对于金融创新的作用是主要的,也是关键的.

我国关于房地产证券化的实践十分少见,新托推出的住房贷款项目的资金信托,颇有点房地产贷款证券化（MBS）与房地产投资信托（REIT）相结合的特点.从日前的趋势以及必要性考虑,房地产证券化在不久的将来必然会成为我国资本市场的一种重要融资方式,因此这方面的立法应当先行.在立法体例方面,是将房地产证券化的各个环节集中起来统一立法还是将各个环节提出来分散立法?目前学界还存在着争议.笔者认为,我国应当仔细考察国际上两种立法体例后面的深层因素.

采用分散型立法体例的国家和地区中,美国最早从事房地产证券化,其目的是为了解决银行住房贷款资金不足的问题,由于它是一个全新的课题,只能通过“摸石头过河”的方式,出现一个问题就出台或修改一个规则,最终通过不同法律形成了对房地产证券化的规制,因此不存在统一立法.英国则是典型的英美法系国家,成文法在其法律体系中处于次要地位,所以他们更多的是判例法或者至多是单个成文法对房地产证券化进行规范.澳大利亚和我国香港的立法传统受英国的影响很深,分散立法就是一个表现.至于德国、法国等传统的大陆法系国家,由于证券市场并不发达,特别是德国,银行属于“全能银行”,银行流动性问题并不是很严重,因此没有进行房地产贷款证券化（MBS）的动力.

采用统一立法体例的国家和地区中,我们可以发现一个共同的特点,即这些国家和地区都处于亚洲,立法的时间都发生在1997年亚洲金融危机之后,尽管在这之前,一些国家也曾从事过房地产证券化的实践,但真正促使这些国家下定决心统一立法的,还是由于金融危机暴露了金融机构的流动性风险,为了巩固国家的金融安全,大力发展资产证券化势在必然,而制定统一的资产证券化法案,对于房地产证券化的操作和规范运行是必要的.

5结论

由此可以得出我国房地产证券化的立法体例：统一立法型.理由在于：

5.1我国有大力发展资产证券化的客观要求.我国金融机构的处境并不乐观,一是银行不良贷款的比例很高,二是银行的资本充足率太低,不符合《巴塞尔协议》8%的要求.因此发展房地产证券化是大势所趋,而进行统一立法我们就不会碰到法、德存在的尴尬.

5.2统一立法有利于参与者更好地操作.房地产证券化是一个新生的事物,参与者的水平参差不齐,采用统一立法,可以使房地产证券化的过程一目了然,便于实践中的操作.

5.3分散立法实际上成本更高.房地产证券化的环节非常复杂,涉及到法律部门很多,如果对原有法律部门进行一一修订,那花费的立法成本肯定很高.

5.4统一立法,我国有后发优势.前面提到了很多统一立法型的国家和地区,它们的立法能够给我国借鉴,当前我们的关键是如何把这些规定同我国的具体实践结合起来,实现法律上的本土化.