企业如何防范法律风险?

我们大都知道扁鹊是旷世名医,实际上,扁鹊还有两位哥哥,且医术皆在扁鹊之上.据《冠子》中记载,魏文王曾问扁鹊：“子昆弟三人其孰最善为医?”“扁鹊曰：‘长兄最善,中兄次之,扁鹊最为下.’魏文侯曰：‘可得闻邪?’扁鹊曰：‘长兄于病视神,未有形而除之,故名不出于家.中兄治病,其在毫毛,故名不出于闾.若扁鹊者,血脉,投,副肌肤,闲而名出闻于诸侯.”

大意就是魏文侯问扁鹊：“你们弟兄三人都从医,那么谁的医术更高超呢?”扁鹊回答说：“我大哥医术最高,我二哥稍逊一筹,我的医术是最差的.”魏文侯就说：“能否说来听听啊.”扁鹊分析说：“我大哥看病人是在病尚未发作之前就发现问题并采取措施除去病因,所以他的名声传不出去；我二哥治病呢,是在病情刚刚显现时就能诊断并治愈,所以名气也不大,范围超不过附近乡里；我呢,经常治一些严重的病患,要通过经脉放血等外科手术,下猛药才能治愈,都以为我医术最高,所以名扬天下.”

这现象很像律师,知名律师以诉讼律师为多,而在商业领域里施展才华的律师虽不那么容易扬名,但其为企业发挥的作用同样不可小视.

商业风险与法律风险

且不论扁鹊是否过谦,但上文中所叙道理却令笔者深有感触.作为一名执业律师,笔者在职业生涯中,尤其是在为客户提供法律顾问怎么写作过程中,感受到客户普遍存在着重救治,轻预防的思想.

我们的企业高管,尤其是民营企业老板比较缺乏法律风险防范意识,总是要等到涉及诉讼了才会想到律师,临时抱佛脚式的咨询,病急乱投医式的委托.据相关数据统计显示,美国企业支出的法律风险防范费用的标准平均占企业总收入的1%左右,而中国企业投入法律事务防范的费用实际不足0.02%,两者比较可以看出相差有50倍之多.沸沸扬扬,愈演愈烈的“达娃之争”就是典型的例子,据媒体报道,达能在合作之初就按照其成熟的法律风险防范体系由律师参与策划、运作及实施,谈判期间律师更是发挥了不可替代的重要作用,相关合同等法律文书由专业律师起草达百页之多.反观我方,当时的娃哈哈由于缺乏法律风险防范意识,接过对方起草、厚达百页的合同竟然没有委托自己的专业律师审查一下.全国知名的大企业尚且如此,就可以想象广大中小企业的法律风险意识和法律事务投入了.

企业在经济大潮中劈波斩浪,求生存谋发展的过程中会经历许多风险,市场变化、投资失误、管理不当、内外纠纷等等,但总结起来也无外乎两类风险,一是商业风险,一是法律风险.

商业风险是不可避免的,或迟或早,或大或小,但凡经营企业都会经历；但法律风险则是可控制的,从某种意义上说,甚至是可避免的.商业风险就像,虽然猛烈但总有些先兆,有经验的企业家可以通过识别和判断做出应对措施来化解这些风险,而且商业风险大都有阶段性的特点,一定程度上可以预期；相比之下,法律风险则如暗流涌动,隐蔽性非常强,非专业人士很难识别,并且往往贯穿企业生存发展的整个过程,渗透企业经营的每个领域.在手段穷尽的局面下,承担商业风险体现出来的是企业敢于担当的勇气以及企业家的魄力；但背负法律风险却往往不是因为智慧不足而是由于轻视,有些法律风险的否定性结论,甚至是企业所不能承受之重,出现那样的局面是多么令人扼腕叹息.

内部治理法律风险与外部经营法律风险

对于一个企业、一个公司而言,可能遭遇的法律风险有内外之分,即所谓内部治理法律风险和外部经营法律风险.

先来看内部治理法律风险,笔者经过实践中的体验和观察,发现普遍存在以下两个方面的问题.

一是有法不依,埋下隐患.作为一个现代企业制度,公司制以其不可比拟的优势成为众多企业首选的组织形式.经过前人宝贵经验的积累和学者思想理论的提炼,凝聚了开拓者和研究者心血和智慧的成果以国家意志的形式表述出来形成了现在的公司法律制度,这些法律制度对于公司制企业的规范管理,健康发展具有特别重要的指引作用.法律必须被遵守,否则就要承担不利后果.但往往明文规定了的条款,却屡屡遭受商务人士的忽视.举一些小例子,比如法律规定,董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持.但在实践中,经常出现董事长因故不能召集和主持董事会会议,仅仅由董事长出具委托书甚至口头通知,委托总经理召集和主持董事会会议的情况.这在公司决策层看来是些许小事,却与公司法律规定相违背,会导致董事会会议决议被依法撤销.这样的隐患一旦埋下就会带来难以预测的法律风险,如果爆发,首先是公司的决议在诉讼期间暂停执行,其次是公司疲于应付相关诉讼,最终导致决议被依法撤销.有时候,商机稍纵即逝,如果仅仅由于忽略程序上的原因而导致公司重大决策难以实施,进而使公司蒙受损失,岂不可惜.还有的公司在召开股东会、董事会时,把会议记录等同于会议决议而将其省略.虽然会议记录与会议决议有内容上的重复之处,但不能用会议决议代替会议记录.股东会会议不仅包括需要作出决议的事项,还会涉及股东的质询、建议等内容,对上述事项进行记录并经股东签字,是证明公司规范经营管理,人格独立的重要依据.是否有会议记录是股东会、董事会是否有效的因素之一,同时,法律规定出席会议的股东、董事有在会议记录上签名的义务,如果不签名,应视为该股东或董事未出席会议,其在会议上所作的意思表示也视为无效.另外,会议记录还是董事免除相关赔偿责任的重要证据.董事应当对董事会的决议承担责任,董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负有赔偿责任.但如果经证明在表决时某董事曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任.所以,股东会、董事会召开后不做会议记录或者记录虚检测,以及记录有瑕疵都会产生法律风险.

二是未能完善公司自治制度,制度缺陷导致风险重重.相对于股份有限公司,有限责任公司的章程被赋予了很大的自主权,公司可以根据自身的实际情况,设计出适合自己规范管理的公司章程.但实践中,诸多有限责任公司没有重视章程的作用,没能充分发挥自治权,甚至本该详细规定的条款也忽略了,这就使得企业因为制度上的缺陷而危机四伏.比如说,关于股份公司董事会的议事方式和表决程序,公司法第112条、第113条有原则性的规定.但对于有限责任公司则并无法律上的强制规定,自治权留给了有限责任公司自己,企业可以通过公司章程约定来进一步完善自身建设.但企业往往因为不是法律强制而对这一部分内容没有做出相关约定,或者约定不明,这在实践中极易引发争议,导致董事会职能难以发挥,造成公司损失.例如,董事委托写作技巧人出席会议并参与表决的制度规定、董事会会议要由多少比例的董事出席方为有效的规定等等.如果章程中缺乏上述相关规定,就会出现非董事参加董事会、或者众多董事都委托一位董事出席会议也能合法召开并做出有效决议等极端局面.再比如,股东会、董事会陷入僵局的法律风险,也可以通过在章程中事先设立打破僵局的措施来有效规避.凡事预则立,不预则废.从另外一个侧面来看,或许正是因为未雨绸缪,在章程中作了相关规定,企业在内部治理中也就产生了防疫作用,从而有效避免僵局的产生.

再来看外部经营法律风险.企业要经营发展,就一定要和外界发生商业往来关系.而在复杂的商务关系中,仅仅依靠亲情和友谊,依靠道德的力量来维系、巩固商业伙伴之间的生产经营关系是远远不够的,当事人各方的权利义务大都要通过相关合同来确定.但合同质量的高低,包括合同条款的完备性、文字的精确性、表述的严谨性都对维护合同各方的合作乃至定份止争起着至关重要的作用.

商业伙伴在合作之初,因为有对合作的期盼,有对成果的憧憬,往往忽略,甚至于回避违约责任的问题.合同中关于违约责任条款规定的非常原则,一带而过,这就对日后的实际履行留下了隐患,暗含了风险.如果出现一方违约,或者双方违约的情形,就很难界定并且承担责任.即使是通过司法程序解决,也会出现各说各话,各有说词的局面,在实践中很难操作,并且企业要投入大量的时间、精力、资本,疲惫不堪.长虹和美国APEX公司的高额贸易纠纷使长虹背负深重包袱,这与当初对相关法律文件的轻视与草率是分不开的.

除了违约责任的条款,大部分商业合同中也鲜见合作各方退出机制的合理安排.合同各方可能都不违约,但大家经过一段时间的磨合,或因合作不愉快,或对项目本身失去兴趣,萌生退意的一方或各方如何能在不违约的情形下全身而退就成了棘手和头疼的问题了.上述举例并不是说在合作当初就算计对方,甚至像一些商务人士所担心的那样破坏合作气氛.在谈判、起草合同之初自然要维护自己的利益,但这种利益不仅仅包括合同顺利履行所获得的商业利益,也包括合同不履行时（违约、解除、变更、不可抗力等等）的法律利益,而后者却是更应引起重视的.在合作之初,对各种可能性进行列举和磋商,其实正说明对合作的重视和认真对待,历经反复讨论和各方妥协的合同更有生命力,更能约束和保证合同的顺利履行.同时,由于合同正式签署之前各方对合作的期待,此时提出各种可能性下的条款,各方更容易接受并达成一致,反之,等到履行过程中问题出现了,甚至脸面撕破了,再想坐在一起商议都难了,更别提意见统一了.

此外,合同的内容会不会因为违反法律的禁止性规定而导致合同无效；合同双方权利义务的履行会不会损害甚至侵犯第三方的权利,比如说,一个定作合同会不会侵犯第三方的著作权、专利权等等,这些都是需要跳出合同内容之外思考防范的法律风险.

健康发展的商务运营不能每次寄托于运气,良好愿望不能没有法律保障,轻视和草率会误入陷阱,经验不足和考虑不周也会埋下暗雷,总之,法律风险无处不在.

法律顾问的作用

就应对法律风险而言,企业家、商务人士还是应该多听取法律专业人士的建议.近年来,大、中型企业纷纷建立自己的法务部门,配备相应的法律专业人员,这对于规范企业经营管理无疑具有重要的意义,但内部法务人员仍不能替代律师事务所专业律师的作用.

其一,专业律师能博采众长,提供更专业的法律怎么写作.律师事务所是专业提供法律怎么写作的机构,其执业律师接触面宽,见识广,视野不受局限,在处理其他公司法律事务中汲取的经验教训可以更好地为所怎么写作的公司规避可能的法律风险提供参考借鉴.其二,专业律师能整合资源,更大限度地发挥顾问效用.事务所一般有多名律师在不同领域各有专长,这些律师相互之间良好地合作关系可以实现以一人之直接花费达众人为公司间接怎么写作之功效.其三,专业律师身在公司体制之外,以局外人的视角审视公司决策、举措,衡量公司利益得失,相对局内人来说会更清醒、更独立、更客观.古今中外的医生所遵循的不给自己和至亲行医原则或许传达了相同的理念.另外,从经营角度来看,外聘执业律师作公司的法律顾问,因双方之间是聘用关系而非劳动关系,企业可以节省大量人力及管理成本,实现企业效益最大化；再者法律顾问合同一般一年一签,企业选择性大,自主灵活,一旦对顾问提供的法律怎么写作不满意,公司可以不再续聘,无后顾之忧的及时了断.

那么,作为企业的法律顾问应该发挥什么作用呢?或者说,法律顾问的工作重点又在哪儿?笔者以为,扁鹊的大哥乃是法律顾问的最高境界,如果力所不及至少也是法律顾问学习的榜样.法律顾问应该从宏观处着眼,从细微处入手,像扁鹊的大哥那样做到防微杜渐.这就要求法律顾问通过各种渠道全面了解并及时掌握聘请方的情况,不仅掌握聘请方的基本情况,还要了解聘请方在本行业、本系统中所处地位、作用、怎么写作对象与竞争对手.可能的情况下,还要汇集聘请方现行的规章制度以及企业的发展规划、阶段计划,以及近期需要解决的问题.然后,通过仔细的研究,提出有针对性、建设性的法律意见.对企业法律风险的防范,法律顾问应该追求春风化雨般的润物无声,以自己的真知灼见将企业的法律风险降至最低,并且相应成本也降至最低.或许琐碎的事务不能彰显法律顾问的名气,但于无声处见真功,为企业的经营运作保驾护航确实需要过硬的专业水平和执业能力才可胜任,虚名并不重要,踏踏实实的做些事更有成就感.

应该看到,在企业纷纷成立法务部门的同时,仍然存在大量中小型民营企业从设立到运营几乎没有任何公司治理措施,更认识不到公司律师在公司设立和成长中可发挥的重要作用.这种情形部分地导致了民营公司投资失败、内外纠纷丛生、债务缠身、遭遇各种行政处罚、最终执照被吊销等不良后果和结局.

防患于未然是投入成本最低,产出效果最佳的状态.具有长远眼光的企业家应该懂得扁鹊兄弟的故事,了解到公司律师和法律顾问并非只有大公司才需要；术业有专攻的执业律师应该发挥专业优势,在自己熟悉并擅长的领域运用所学,防微杜渐,未雨绸缪,在企业运营过程中防范并控制法律风险,及时“于病视神,未有形而除之,”使之步入平稳运行、健康发展的轨道.

（作者系北京市吴栾赵阎律师事务所律师）