国际投资法中的国民待遇问题

【摘 要】国民待遇是国际投资法中一项重要的待遇制度,但其适用远远不及最惠国待遇标准普遍和广泛.本文阐述了国民待遇的适用范围、对象,以及所谓的“超国民待遇”问题,并对我国在利用外资过程中如何推行国民待遇提出一些建议.

【关 键 词】国际投资法国民待遇外资准入外资经营

一、国际投资法中国民待遇概念及适用范围

国际投资法中国民待遇,是指在一定范围的事项上,东道国给予外国投资者及其投资的权利义务,在相同情况下应等同于已经或将要给予本国投资者或投资的权利义务.国民待遇制度主要涉及两个领域,即外资准入和外资经营方面.

在外资准入方面,特别是在设立范围上,各国基本上尚未完全实行国民待遇.几乎每个国家都会基于国家安全和公共利益及宏观调控的需要将一些有关国计民生的关键行业控制在本国国民手中,而排除外资的进入.国际法上对于这种行为也给与了充分的肯定.

在外资的经营方面,一般而言,各国基本上都能给与外资以国民待遇,按照市场经济规律来管理外资企业的活动.当然,发展中国家出于经济发展水平和保护民族产业的考虑,在经营上除了某些方面给外资以优待外,还会施加一些额外的履行要求.比如当地成分要求、出口实绩要求、外汇平衡要求、利润汇出与再投资的要求等.发达国家为维护本国海外投资者的利益,往往要求发展中国家逐步减少乃至取消类似的履行要求.

从理论上讲,这种履行要求并不符合国民待遇.其实施目的是出于本国经济利益的需要,试图使外资在经营过程中东道国以有益的帮助,而排除其不利的影响.但是,东道国对外资赋予了比国内资本更高的期望值,这实质上加重了外资的经营难度和成本,是对外资的歧视.

二、国民待遇的适用对象

各国的外资立法及相关的国际条约均将能够享有东道国所提供的国民待遇的人,界定为依据东道国法律在东道国从事投资经营活动的外国人及其在东道国所从事的经东道国允许的投资经营活动.

外国投资者如果是自然人,主要依据东道国国籍法确认,如果是法人或其他经济组织,主要由投资国和东道国在投资保护协定中予以明确.

同时,许多国际投资条约明确规定国民待遇的适用对象为“投资”及“与投资有关的活动”.也就是说,东道国除了授予外国人本身国民待遇之外,还授予外国人的活动及其相关资产以国民待遇.

需要明确的是,国家对外国投资者及其在本国境内的投资活动和财产是否给予国民待遇是其主权范围内的事,如果不是有相关条约明确,国家对此不承担任何义务.但实践表明,只要没有根本危机主权,各国为了吸引外国资本参与本国经济发展,都愿意给予外国人及其在本国的活动以国民待遇,有时甚至给予更高的优惠待遇.

三、“超国民待遇”问题

现在有的人认为,国民待遇本身是排斥给予外资优惠待遇的,也就是说,要改变对外资企业的“超国民待遇”.纵观各国的外资立法和国际投资条约,对国民待遇的定义主要有两种：即国民待遇是指东道国给予外国投资的待遇“不低于”和“等同于”其给予本国投资的待遇.按照前者的提法,给予外资某些优惠待遇并不排斥国民待遇,也就不存在“超国民待遇”的问题.而根据后者,给予外资优惠待遇和国民待遇之间似有矛盾之处.其实不然,在国际投资条约中,国民待遇并不是一项孤立的标准,与之相配套的,还有诸如“最惠国待遇”和“公正和公平待遇”.如果东道国对国内投资待遇很低的情况下,对一些国家的投资实行国民待遇,而不能给予更高的待遇,则该待遇水平就有可能达不到“最惠国待遇”和“公正和公平待遇”,从而导致各项待遇之间的冲突.在大多数投资保护协定中,“国民待遇”原则和“最惠国待遇”原则往往一并加以规定,并以两种待遇中对投资者更为优惠者为准.我们能说,一个国家实施了最惠国待遇,就是对国民待遇的违反吗?

另一方面,一个国家给予外资一些优惠待遇,其目的也是为了实现其国家利益,或引进更多的外资,或将外资吸引到东道国更想引资的领域,加强其政策导向性.东道国实行国民待遇的目的是为了创造更好的投资环境意图引进更多、更好的外资,而实行所谓的“超国民待遇”也是此目的.

在如今各发展中国家都在加紧吸引外资的大环境下,我国宜对“超国民待遇”问题采取柔性处理的办法,不应该过多地强调.总而言之,实现国家利益,促进我国经济发展才是我们的最高目的.只要我国实质性的取消对外资的特殊限制,就是实现了国民待遇.

四、我国对外资实施国民待遇的现状及策略

我国对外资实行国民待遇包括程序法和实体法两个方面.在程序法上,我国早已给外资以国民待遇.《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都有对于外商及其投资企业与我国公民同等诉讼权利义务的规定.在实体法方面,又可以划分为私法上的国民待遇和公法上的国民待遇.在私法上,也就是民商法领域,外资企业无论从事国内经济活动,还是涉外经济活动,都具有与内资企业同等的法律地位,这表明我国在这一领域对外资已实行了国民待遇.

而在公法领域,也就是对外资的管理立法领域,我国至今尚未对外资实行国民待遇,这主要受以下两个方面因素的制约：

第一、经济体制改革尚未彻底完成.我们都知道,实行计划经济体制的国家或受计划经济体制影响的国家,很难实行真正意义上的国民待遇,即使有,也只是很狭窄且特定范围内的国民待遇.对于内资企业来说,尤其是对于国有企业,一方面在、物资供应、政府补贴等获得国家的某些特殊支持和保护,另一方面在诸如生产、流通、分配等各个领域对国家则负有特殊的义务.而这些义务是不可能施加给外资企业的.而对于外资企业,它在受限制的同时也会得到一些譬如税收政策的优惠等.由此可见,在市场经济体制尚未完全确立之时,内资企业和外资企业都被扭曲了,这样就形成了法律上的差别待遇.只有一方面不断地深入经济体制改革,使内资企业真正做到政企分开,建立现代企业制度,同时逐步取消对外资的种种限制,双管齐下,才能完全确立起对外资的国民待遇.

还有一个需要注意的问题就是,一些发达国家在要求发展中国家对外资实行国民待遇时,片面要求东道国将给与内资企业的特殊待遇也扩大至外资企业,而对于东道国内资企业所担负的特殊义务,发达国家又依“公正与公平”原则,即违反了所谓的“最低待遇标准”而反对施加于外资企业.倘若如此,外资企业将在各个方面享受了“超国民待遇”,从而使内资企业在市场竞争中处于非常不利的境地.我国应当对这种“趋利避害”的行为保持足够的警惕.

第二,我国经济的发展水平尚且不高.我国仍然属于发展中国家,水平还比较落后,对于内资企业来说,外资企业在财力、技术、管理、信息等方面还具有较大优势.只有对内资企业给予某些特殊的法律保护,同时对外资加以限制,也就是采取一定的差别待遇,才能最终实现内外资企业真正意义上的公平竞争.

这两个方面的因素的长期存在决定了我国在公法领域实行国民待遇只能循序渐进,而非一蹴而就.

另外,国际投资领域实行国民待遇尚未成为一项为各国普遍接受的国际习惯法规则,不存在绝对的,无限制的国民待遇.各国在投资领域国民待遇的实施条件、方法和步骤等问题上尚存在分歧.所以,国民待遇的推行,应遵循“有条件和逐步推进”的原则.“有条件”是指各国有权自主决定是否接受国民待遇条款,以及接受国民待遇条款的方式、方法和合理例外.“逐步推进”是指在国民待遇还不能保障各国投资者真正公平竞争的情况下,各国应当兼顾经济全球化和东道国经济承受能力,采用循序渐进的方法推行国民待遇.

从上面的分析可以看出,在今后的投资条约谈判过程中,我国应注意以下策略：1、谨慎对待外资准入阶段适用国民待遇问题,同时在国内市场经济体制较为成熟的前提下,在某些已经具备一定竞争力的领域,逐步推行国民待遇.在具体谈判中,尽量采用肯定清单法,将准入自由化的程度控制在自己手中.2、争取国民待遇的合理例外,避免国内产业受到外来资本的过度冲击.3、在投资条约中订入“发展条款”.也就是说只有在国内企业和跨国公司属于同一类型企业且处于类似的环境下,才给予跨国公司国民待遇.这种“发展条款”可以遏制发达国家对国民待遇进行扩大解释,也使发展中国家在制定外资政策时有了一定的灵活度.4、把握条约用语的准确,确保国民待遇的适用对自己有利.比如：保证适用国民待遇的前提条件是外国投资者和本国投资者处于“相同”或“一样”的情况,而非“相似”和“类似”的情况.