专利证券化

摘 要：专利证券化是一种新型的融资方式,它具有多种融资优点,同时还具有促进专利商品化、产业化的功能.在简要介绍专利证券化的基础上,详细阐述了专利证券化在我国的重要意义,结合专利证券化在美国的实践中存在的风险和困难,指出了专利证券化在实施中应注意的问题并对专利证券化在我国如何实施提出了自己的看法.

关 键 词：专利证券化；融资；风险

1　专利证券化概述

1．1专利证券化定义、实质和目的

专利证券化是指发起人将缺乏流动性但能够产生可预期流的专利(基础资产),通过一定的结构安排对基础资产中风险与收益要素进行分离与重组后出售给一个特设机构,由该机构以专利的未来收益为支撑发行证券融资的过程.专利证券化是资产证券化在专利领域的延伸,也是一种金融创新.它源于人们对专利价值认识的进一步深入和对融资的进一步需求.专利证券化的实质是利用资产证券化的结构融资原理,处置专利未来一定期限的预期收入,使之立即变现取得大量收入.其目的在于最大限度地开发专利,充分利用其担保价值.

1．2专利证券化的特点

专利证券化与传统资产证券化如应收账款证券化、住房抵押贷款证券化等相比较,具有其特殊性.主要表现在以下方面：

首先,由于专利固有的时间性、无形性等特点,导致其收益稳定性降低,不确定性增大,专利证券化比传统资产证券化难度大.专利证券化是以可预期的专利收益为支持而发行证券融资的过程,而预测专利未来的收益比传统资产未来的收益复杂且难度大.影响专利未来收益的不确定因素很多：不可预料的技术进步可能使专利在其证券化期间出现收益减少乃至消失的情况；专利有被宣告无效的可能；侵权行为可能严重侵蚀专利未来收益等.这样,需要经过专业制度安排降低投资风险以吸引足够投资者,保证证券化安全.

其次,相对于传统基础资产单一、简单的权利人而言,专利证券化基础资产上的权利人及其法律关系相对复杂.如专利可能存在共同发明人,可能含有得到合法授权的在先专利等.这样,专利证券化时对基础资产的权利主体及其各自权利就需要全面明晰界定.专利证券化之前,特设机构有必要获得其它相关在先专利或取得其他权利人的同意以使该专利证券化得以顺利进行.

再次,由于专利的依附性,通常其本身不会独立带来收益,而必须与其他有形资产甚至无形资产相结合,才能实现商业运营,产生收益.这样,在专利证券化中,基础资产以专利为主,但通常并不局限于专利本身,往往延伸到相关必要无形或有形资产.

1．3专利证券化融资的优点

美国是世界上最早开展专利证券化的国家.美国一些学者认为,作为一种融资方式专利证券化具有一系列优势.第一,融资多.公司将其专利证券化获得的融资,远远多于其以该专利质押担保获得的贷款.第二,融资迅速.专利权人能迅速地获得大笔资金,而不是像专利许可那样需要漫长的时间才能获得全部许可费.第三,融资安全.专利支持证券仅以被证券化的专利为担保,投资人丧失了向发起人无限追索的权利.第四,专利权人并不丧失专利权.目前,在专利证券化中专利权人出售的只是专利许可未来的收益权,而不是专利权本身.专利许可费收益权的出售不同于专利转让,专利权人可以继续拥有其专利权,也可保留部分专利许可产生的收益.除此之外,美国的实践表明专利证券化作为一种新型融资工具具有促进专利商品化、产业化的功能.

2专利证券化在我国的重要意义

在知识经济时代,随着技术的不断发展,创新的复杂程度及要求逐步提高,研发投入不得不随之增多,一些创新主体因缺乏研发基金研发难以为继.创新产生成果后,只有将其权利化,才能得到法律的保护,然而创新成果权利化也需要资金投入,一些企业由于资金缺乏放弃了将自身创新成果权利化.创新成果申请获得专利权后,也存在将期待利益转化为现实利益的问题.同时,由于专利的时间性以及专利在其生命期内有被更先进的专利技术替代的风险,许多拥有大量专利技术的创新主体面临着风险过于集中的状况.在我国不少创新主体就面临上述问题.其实解决这些问题最主要的是融资,而专利证券化正好契合了上述要求.

2．1专利证券化有利于企业融资,促使企业真正成为创新主体

我国一些企业拥有专利,但是缺乏足够的发展资金.我国的风险投资尚不发达,传统的信贷也不愿为这类高风险企业提供资金.通过专利证券化,企业可以将专利的未来收益权为担保发行证券为企业融资.利用专利证券化融资对企业而言好处颇多.首先,专利支持证券直接以专利池所产生的流为保证,已经与企业本身的资信状况无关,能够较好地回避绝大多数企业因资信评级低或者根本达不到资信评级要求而得不到融资的问题,也能较好地克服企业因社会信用基础薄弱、公司治理结构不健全而影响融资的矛盾.同时也解决了企业因没有足够的可用于抵押担保的有形资产而得不到融资的问题.其次,专利证券化融资通过运用信用增级和成熟的交易架构,改善证券的发行条件,使证券的信用等级得到显著提高.这样证券的发行利率降低了但投资价值却提高了,因而企业的融资成本和风险能有效降低.凭借自身拥有的专利,企业获得研发和再生产资金,有利于企业良性发展,最终成为自主创新主体.

2．2专利证券化既是专利技术的催化剂,又能促进专利技术的充分利用和产业化

专利技术产业化是将现代科技成果转化为现实生产力的过程.科技成果转化具有高投入、高风险特性,需要一个有效的融资机制为科技成果转化提供充足的资本.我国专利转化率低,专利质量低是重要原因,但是也有一些有较好经济效益和较大社会价值的专利技术,因缺乏后续资金的投入而无法商品化.发达国家目前研发、中试、成果商品化三项经费比例一般是1：10：100,而在我国该比例是1：1．1：1．5,表明我国最具风险性的中间转化环节及最终商品化的资金投入明显不足,融资体制效率低下,制约了我国的科技成果的产业化.通过专利证券化可以更好地实现专利的价值,研发人员也获得继续研发资金并能增加专利技术商品化的投入.首先,通过证券化专利权人能够迅速地获得大笔资金,实现专利价值.其次,经过精密结构化设计和信用增级的专利支持证券,一般具有较高信用级别,能够有效地降低融资成本,实现专利价值最大化.而且,以专利支撑的融资属于资产负债表外融资.这样就使得专利权人的应付债务本息总额降低,偿债能力系数提高.专利证券化的本质是以专利可产生的预期流为支持,并不要求彻底出售专利本身,专利所有者仍可保留对专利的控制权,而且也可继续拥有其专利流的部分许可费收益权,这样专利权所有者既可充分挖掘专利的价值,也有机会在此基础上进一步研发,
引领技术进步.从长远看,专利证券化的有效运作将直接促进专利发明人的创新愿望,也为他们的劳动成果得到社会的认可和良好的回报提供了保障,这将极大地接促进科技水平的提高,并为发明创新提供动力,为我国的专利事业发展及高新技术产业化提供强有力的支持.

2．3专利证券化有利于转移高新技术创新风险,改变他们风险过于集中的现状

对于专利权人而言,专利的许可费收入是一种吸引人的资产,但只有将专利商品化,才能获得许可费收入.由于专利商品化存在着风险,专利权人未来能否得到许可费收入具有不确定性.即使能够将专利许可给他人收取许可费,专利的未来许可费收入会受一些因素的影响而不时波动.专利证券化中专利持有人通过出卖未来许可费收益权能立即实现其未来许可费流的价值,而不必承受等待产品销售过程中的风险.

2．4通过专利证券化,可以更好地保护专利,提高企业的核心竞争力

一方面,由于企业无形资产大,很多企业在进行股权融资时,往往对企业专利的泄密有所顾虑；另一方面,由于投资人和专利拥有人也经常会对无形资产的价值评估产生分歧,因此,造成双方的投资合作谈判不易成功.通过专利证券化,企业将专利剥离给一个专门化的机构,不用去和很多投资人打交道,因此,可以更好地保护企业的专利.

2．5专利证券化给机构投资者和个人投资者提供了安全可靠的投资渠道

我国经济持续高速增长,积累了大量金融资本,造就了一批潜在投资群.到2005年底居民储蓄已达到14万亿元,各类机构投资者也初具规模.追求增值是资本的天性,巨额的金融资本不断寻求合适投资对象.国内目前缺乏的是对投资者有价值的投资工具.专利支持证券的优良品质,一定程度可以填补投资工具匮乏的空洞.首先,以破产隔离、信用增级和资产组合为主要特征的证券化交易结构,使专利支持证券的信用基础直接基于专利本身,将专利原始权益人的各种经营风险隔离在外,再经过信用增级和资产组合的风险对冲后,证券风险较小.其次,证券化可以让各类投资者有机会相对安全地投资于高科技,分享科技进步带来的利益,而且由于证券通常具有较高的息票利率,投资者获得较高的投资回报.再次,投资者无需直接投资于各高新企业,通过购写专利支持证券就可间接投资于各类高新技术产业,达到分散风险的目的.最后,结构设计是证券化的长处,利用这一长处可设计出具有不同收益、风险结构的证券,满足具有不同风险偏好投资者的需要,广泛调动各类投资者.

3专利证券化在实际应用中的风险和困难和应注意的问题

3．1专利证券化中存在的风险和困难

专利作为一种资产与传统的基础资产相比,在证券化过程中可能存在着更大的风险.从美国专利证券化的实践中可总结专利证券化存在如下风险和困难：

3．1．1专利证券化程序复杂、成本高

由于专利证券化基础资产上的权利人及其法律关系相对复杂,专利证券化前进行的审慎调查比传统资产证券化要复杂得多,昂贵得多.一般来说,每一次证券化都有来源于不同渠道的多种流,所有这些流和影响流产生的问题都必须仔细审查或在相关文件中加以约定.在设计证券化结构之前,所有交易主体与专利许可相关的所有包含权利义务的法律文件都必须进行详细地审查.例如：拟证券化专利与其他相关专利的关联性,与该专利相关的诉讼,可能造成专利侵权的公开资料,专利实施的有效性,被侵权的可能性等.

3．1．2专利所面临的侵权、诉讼或无效等法律风险影响专利证券化的成功

专利侵权行为能严重侵蚀专利证券化过程中的流,对专利许可的未来收入产生深远影响.具有3-5年的流历史的专利,其未来收益可以准确预测,满足专利证券化的条件,但这样的专利常常面临着诉讼的挑战.为了保护证券化的专利,还必须把通过诉讼对抗侵权的计划放在首位.此外,专利在证券化过程中还有可能被宣告无效.

3．1．3不可预料的技术进步可能降低专利价值

专利证券化期间出现的技术含量更高的专利,可能使证券化的专利贬值.如在药品专利证券化时,一项新专利的出现可能使证券化的专利价值减退甚至消失.

3．1．4评估专利产生的流存在着许多困难

由于专利证券化的成功依赖于被证券化的专利是否能产生足够的流来支付专利支持证券的本息,因此专利产生的流必须是充分的、可预测的.但是与传统资产相比,专利所产生的流较难预测.①专利未来流评估需要过去几年收入的历史数据,而专利缺乏系统的统计数据用以精确评估其未来的流.②侵权、诉讼以及不可预料的技术进步等不确定因素都会影响准确评估专利所产生的流.③大多数专利许可费都由入门费和按行业标准支付的提成构成.这种结构使量化流和确定流变动状况更加困难,影响了许可各方对基础专利价值的评估,从而阻碍将专利证券化.④专利评估仍是一个有待发展的领域,对专利评估方法仍然存在争议.

3．2专利证券化在实际应用中应注意的问题

作为一项在探索中前行的创新工作,在专利证券化的实际应用中必须注意以下几个方面的问题：

第一,因专利证券化耗资巨大,具有较大风险,必须组成足够数量的基础专利许可费组合,进行规模较大的证券化才能从中获益.而且专利证券化前所有交易主体与专利许可相关的所有包含权利义务的法律文件都必须进行详细地审查.

第二,专利证券化程序复杂,对专利证券化的程序规范必须加以明确规定,对专利权人的权利、责任、义务应清晰地界定.如发起人有义务对专利的法律状况、质量进行充分披露.发起人在专利转让合同中应有专利品质的担保,一旦被转让的专利在证券化期间被诉侵权、无效,特设机构应该要求发起人回购或替换该专利.

第三,专利面临侵权、诉讼和无效的风险,无论专利支持证券是私募发行还是公募发行,专利证券化中都需要进行信用增级提升发行的证券的等级,吸引更多的潜在投资者.

第四,对证券化期间的专利权管理问题,必须有严格的规定.这些被证券化的专利实际仅仅将未来收益权转让给了特设机构,如果专利未交年费会影响到该专利权的状况势必对其流有影响,因此必须对证券化期间的专利权谁交纳年费进行约定；同时专利有可能被侵权,那么就涉及争端解决或诉讼的问题,由谁解决争端或应诉,其中的费用如何承担,最终获得的侵权赔偿款的归属问题等等都必须明确规定.

4专利证券化在我国的初步构想

审慎选择证券化的基础资产并谨慎评估其未来流,专利证券化仍是一项可行而且有效的融资方式.专利证券化在我国有重要意义,而且已经具有一定的现实需求和可行性,我国有些学者也提出用专利证券化解决高新技术企业融资和专利转化难的
问题.那么我国专利证券化应如何进行呢

笔者认为,在我国目前的情况下,专利证券化不能象美国等市场经济高度发达、证券市场健全的国家那样完全交由市场运作,而需要政府加以扶持.主要理由如下：

(1)由我国的现实国情决定

我国市场经济体制建立时间不长,社会信用基础比较薄弱,资本市场还不很成熟,资产证券化也刚刚起步,客观上需要政府部门给专利证券化提供必要信用基础,增强投资者的信心.另外,政府部门给予必要的扶持,有利于促进我国专利证券化的顺利实施,能保证国家技术产业政策的贯彻及国家未来的知识产权战略的实施.

(2)由专利证券化的特性决定

如上文所述,专利证券化过程中存在诸多风险和困难,需要组成一个相当数量的资产池以降低投资风险,而且其复杂程度非常高,因此特别需要政府给予支持和技术指导,不能完全交由市场运作.

(3)借鉴国外的成功经验

美国早期实施住房抵押贷款证券化,政府成立了多家机构,专门为证券化提供信用支持,这种模式对推动住房抵押贷款证券化作出了非常突出的贡献.与我国具有相似法律背景的邻国日本,为了促进本国专利的商品化、产业化提升企业的产业竞争力,对专利证券化进行了积极的理论探讨和实践.2003年日本第一例专利证券化就是在政府支持下进行的.而且日本政府将继续扶持本国的专利证券化.

2001年4月28日,《中华人民共和国信托法》的出台为信托型特设机构的设立提供了法律依据.同年颁布的《信托投资公司管理办法》第20条明确将专利信托纳入信托投资公司的经营范围,从而为我国专利信托提供了法律制度保障.由此,笔者认为,目前我国专利证券化的具体做法可以由政府出资为主(可以适当吸纳部分社会资金)成立专利证券化公司充当发起人.为了保证专利的数量达到一定规模以形成规模效应,目前只在一些技术密集地区成立几家这类公司,此类公司的业务就是收购大学、研究机构、企业和个人所拥有的专利并将同类的专利进行组合,然后将这些专利转移给经中国人民银行批准能够从事专利信托业务的信托投资公司.由该信托投资公司以这个专利池产生的流收入为基础,面向社会发行信托凭证,向分散的投资者募集资金.