法律的经济:成就、困境与出路

[摘 要]法律的经济分析范式将经济学原理与方法引入法学领域,引发法学研究方法的大变革,取得巨大成就.但同时也由于所借助的分析工具或自身发展不平衡等局限而倍受批评,陷入困境之中.要突破这种困境,既要从外部引入其他学科知识作为法经济学发展的动力,拓展法经济学的包容性,也要重视经济的法律分析,从而改变法经济学内部发展不平衡的状态.

[关 键 词]法律的经济分析；效率；研究范式；经济的法律分析

[中图分类号]D90-05[文献标识码]A[文章编号]1006-5024(2007)11-0190-03

[基金项目]2006年江西省高校人文社会科学项目“法律经济学研究路径回归的研究――从‘法律的经济分析’到‘经济的法律分析’”(批准号：06214)

[作者简介]陈冬梅,井冈山学院商学院副教授,研究方向为经济学；

叶国平,井冈山学院政法学院助教,研究方向为经济；

邱萍,井冈山学院商学院副教授,研究方向为企业管理.(江西吉安343009)

一

法律的经济分析,即运用经济学的范畴、原理和方法对法律制度的形成、结构、过程、效率和未来的发展等问题进行分析,是20世纪多学科融合交叉发展的最重要产物之一.20世纪60年代,贝克尔、科斯和波斯纳等一批重量级大师带着经济分析工具“大举入侵”法学.科斯于1960年发表了《社会面本问题》一文,其中创立的“科斯定理”被认为是法经济学产生的直接理论基础.影响最大者当为波斯纳,他运用经济分析方法对几乎全部法律领域进行了全面的分析.1973年出版的《法律的经济分析》一书,最终确立了波斯纳在法经济学派的旗手地位.

法律的经济分析以经济学的检测说为前提.其一是关于行为人的检测设,即认为每一个个体都是“自利的理性最大化者”.“理性经济人”会为外部各种因素所影响并作出理性反应.法律作为外部有效激励要素之一,能影响“理性人”的行为.另一检测设是“稀缺性”,即认为社会资源对于人的需求而言永远处于稀缺状态.法律的经济分析学说的理论核心之一,即认为所有法律活动,包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用.因此,所有的法律活动都应以资源的有效配置和合理使用,即效率最大化为目的,所有法律活动基于此论断都可以用经济学的方法来分析和指导.以这些检测说为前提,学者再运用各种经济学分析工具和理论方法来研究法律制度规范和立法、司法过程等方面内容.基本分析工具主要由新制度经济学提供,大体包括：成本与效益理论、供给与需求理论、均衡理论、边际理论以及最大化概念.

法律的经济分析的出现实质是法学研究方法上的一场伟大变革,它的最大理论贡献是,运用经济学的价值观念(效益观念)去评判研究法律制度及其司法实践,从而提供了一种别具一格而价值重大的法学研究方法,摆脱了传统的就法律论法律的论证方法.在法律的经济分析兴起之前的19世纪,无论是大陆法系还是英美法系,法学走进了一个自我封闭、自我演绎发展的死胡同.学者把注意力集中在纯粹的法律现象及其意义之上,而将没有所谓的“法”的意义的其它社会科学理论、观点、材料都拒之法学研究之门外.这种自我封闭、专门化的做法给法学造成了极为恶劣的影响,法律的经济分析方法正是为解决这一单靠法学自身无法超脱的理论困境而萌生.对法学而言,由于引入了经济分析工具,从而使法学研究和司法审判从法律教条主义中挣脱出来.

法律的经济分析既有规范性经济分析,也有实证性经济分析.规范性经济分析对法律进行定性分析,解决法律“应当是什么”的问题.它立足于效率,将效率作为衡量法律制度适当与否的根本标准,要求立法者在任何时候都不能将效率置于自己的视野之外,同时也指导相关法律实践活动,使之朝效率目标迈进.对法律制度而言,追求某种程度上的效率不仅不会和社会的发展相矛盾,而且也是必要且可求的.通过对法律制度规范和法律运行过程的成本――收益分析,考查法律制度的影响或产生的结果是否满足“帕累托最优”或卡尔多――希克斯标准,来指出法律制度是否有效率,并在法律制度为取得预期目标而使用的方法无效率时,指出怎样制定更有效率的规则来实现效率本身和目标价值.实证经济分析是以经济学常用的方法对法律进行定量分析,突破了传统法学研究只能对法律制度作定性分析的缺陷,是法律的经济分析范式的最大优势之一.实证分析将法律和经济问题数量化,以明显的定量分析优势使人们的思维更趋于准确.实证分析已在侵权、契约、犯罪等法律问题的经济分析领域作出了较大贡献.

法律的经济分析改变了许多法律人员和政府官员的行为哲学.北美和欧洲很多著名大学纷纷设立法律的经济分析研究项目,一些大学创设了法律经济分析中心.经济学课程也成为各大法学院学生的必修课程.在美国,波斯纳、博克、温特等三位具有经济学倾向的法学家被任命为联邦上诉法院法官,大多数联邦法院的法官都接受了有关“法律与经济研究中心”提供的法经济学短期教程的正规训练,不少联邦法官已成为精通法经济学的法学专家.美国前总统里根在1981年通过12291号总统令,要求所有新制定的政府规章都要符合成本――收益分析的标准.

引入法律的经济分析方法对我国的法学研究和法律实践都有重大意义.我国法学研究长期以来集中于意识形态和公平、正义等社会价值的研究,忽视了法律和经济的内在联系,不对法律规范和法律运行的成本――收益进行探讨.我国立法、司法中高投入低产出(甚至不产出)的情形比比皆是,法律规范不能对社会资源进行有效率的分配,本应当为市场怎么写作的规范成为了市场的障碍,立法、司法以及其他社会资源浪费严重.借鉴西方国家进行法律的经济分析已是当务之急.值得庆幸的是,国内有识之士正在努力地推进这项工作,一部分具有良好法学和经济学素养的年轻学者在不断地成长,中国传统法学正在被变革.

二

法律的经济分析范式在取得巨大成就的同时,也不断地陷入自身的理论困境之中.来自于法经济学阵营内外的各种批评从未停止过,主要集中在以下几方面：

首先,对作为经济分析之前提的“理性经济人”检测设的质疑.决策者并不是绝对的理性人,原因主要有二.第一,他掌握的信息和处理信息的能力都是有限的,决策不能找到全部备选答案,决策者也不能完全了解备选方案的所有后果.第二,任何个人都有双重性,既具有理性倾向又具有非理性倾向.这两种倾向在个人身上的对立和并存,决定了完全理性的经济人是一种极端和个别的现象.韦伯将人的社会行动区分为4种类型：工具理性行动、价值理性行动、情感行动和传统行动.作为法律经济分析基础的理性人行动只包括前两种,后两种行动被其排除在外.文化研究者也指出,每一个民族都有一些非理性的传统行为方式,这些都不是理性导致的行为.习俗是理性行为之外最重要的一种行为方式,甚至为达到一个既定的目标,理性也并非时时事事都是最好的手段选择,在很多情境中习俗行为优于理性行为.在现实世界中,至今也尚未找到(应当说永远也找不到)一件与“理性经济人”完全吻合的事例,至多只是类似于或无限逼近.“理性经济人”作为分析的前提检测设,只是作为一种“理想类型”而出现的,这种方法有一定的合理性,但必须将其限定于一定范围之内,一旦超越其合理限度,就会导致错误结论.

其次,对法律的经济分析学说所持的效率至上观点的批判.法律的经济分析通过成本、收益计算,以效率为惟一价值.学者宣称：在侵权、合同法、财产法等法律领域,法官确立的几乎每一项原则都可以用来表明是为了更有效率地分配资源这一集体目标怎么写作的；在相当多的案件中,法官明确地把他们的判决建立在政策之上,而效率考虑是政策的一个根据.美国著名法理学家德沃金对效率论进行了尖锐的批评.他说,“社会财富最大化”这种概念本身就是不清晰的,用其作为判断法律优劣的标准显然很不确定.况且,财富增值虽然是一个有价值的目标,但不是唯一的有价值的目标,也不是价值序列中的首要价值目标.社会进步的指标还应当包括道德、自由、公平和正义,那种认为法律应将权利赋予能够最有效运用权利、创造更多财富一方的理论,严重损害了人所享有的“作为平等的人被看待”的权利.[1]与法律经济分析学者的论据相反,证据显示,就大部分情况而言,法官判决的依据的是公平而非效率.罗尔斯也认为,正义是社会制度的首要价值,法律和制度只要不正义,就必须修改或废除.“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使用社会整体的名义也不能逾越.”[2]在整体的社会价值序列中,效率相对于自由与平等而言是一种次级价值,其作为一种价值只有在不与自由和平等等高位阶价值冲突的前提下才会受到重视.

在运用实证经济分析研究法律制度时,缺陷也是十分明显的.实证的定量分析要求对法律制度或法律运行的目标价值进行量化计算.但实际上法律制度或法律运行的目标价值只在极少时候是可以量化的,并非任何法律问题都可以复原为一定的货币单位来计算比值.因此,必须将量化的实证分析限定于合理范围之内,不得滥用.

第三,波斯纳主张的“法律的经济分析就是法经济学的内涵”、“正统的法经济学从来没有,或者说几乎没有野心去改变经济学”[3]的论点遭到学者的严厉批评.作为法律经济分析的旗手,波斯纳为法经济学研究作出了杰出贡献,但他的这种主张让许多人误认为法律的经济分析就是法经济学的全部内容,将法律的经济分析范式理解为法经济学的唯一范式,极大地缩小了法经济学的范围.以致于有人批评说：波斯纳的观点“表明法和经济学的关系是单向的：法学更像是恳求者,依赖于经济学向其提供的任何事务,但是却很少或者没有可以作为回馈的.”[4]针对波斯纳的主张,法经济学的奠基人科斯批评指出：“在法律制度运作中广泛运用经济学分析方法,而法律制度对经济制度运转的影响并没有像我们现在讨论的问题那样得到很多的讨论和检验.”[5]依照波斯纳划定的范围,这门学科将不再能够从其他学科领域吸收养分,熟悉的研究主题也已被挖尽.

三

面对法律的经济分析范式的困境,大量学者不断地探寻突围的路径.美国的塞洛库斯大学经济分析法学教授罗宾保罗马洛伊,在这方面取得的成就十分引人注目.他批评波斯纳的经济分析方法是“两面镜子的神话”.[6]

马洛伊借助符号解释学理论,以一种超越传统法经济学范围的方法探究法律与经济联系的意义与价值,提出“法律与市场经济”的概念作为理解法律与市场理论之间的联系的新方法.借助符号解释学理论,马洛伊认为,财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力,所以在法律与市场理论研究中,须更多关注创造力的形成和激发机制,效率分析不应放在重要位置.对创造力起实质影响的是交换网络和模型.社会交换过程是动态过程,关乎文化的、历史的以及交换的背景,因而须将经济分析和文化政治以及历史的目标、条件结合起来进行评估.针对波斯纳的法律的经济分析主要使用经济术语作为分析特定社会法律规则的理论性解释的缺陷,马洛伊指出法经济学是一个包容一切不同意识形态的相互作用的开放性创造过程.法经济学的研究在本性上应当是可比较的,它应当集中考察经济哲学、政治哲学和法哲学在涉及社会安排选择时三者的关系,比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程.经济分析法学作为一种比较研究,为认识法律安排作为特定政治、文化意识形态的反映提供了一个机会,通过评价法律安排中不同意识形态的价值,了解我们现在的状况和法与社会的发展方向.[7]

借助符号解释学理论,马洛伊从外部突破了传统法律经济学的困境的壁垒,弥补了法律的经济分析的反道德性缺陷.虽然法律关乎稀缺资源分配的基本观点不变,但不论法律原则、法律制度和法律意识形态的结构及内容如何,它们均可以被适当地放在马洛伊的法经济学的模型框架中加以分析.马洛伊用他的理论向大家证明了法经济学仍具有不可比拟的包容力和发展潜力.

与马洛伊不同,科斯坚持从法律经济学内部寻找走出困境的方法.在科斯看来,法律经济学分为法律的经济分析和经济的法律分析两个部分.法律的经济分析“这部分研究现已高度发展,某种程度上,已不再那么令人激动了”.[8]就法律与经济这个主题来说,仅仅对法律进行经济分析是远远不够的,还应当重视经济的法律分析,分析法律制度对经济运转的影响.

与法律的经济分析相反,经济的法律分析是用法律的原理制度规则分析经济,法律成为分析工具而经济成为被分析对象.马克思说：法律不过是“表明和记载经济关系的要求而已”.作为上层建筑的法律毫无疑问要反映经济基础,是一国或一地区在一定时间的经济意识形态的反映.但这种反映是能动的,影响着经济运行和增长.许多经济学家尤其是制度经济学家普遍认为,制度对经济增长的影响居于各种影响因素之首位.那制度是什么呢包括法律和其它规范,而法律处于核心地位.因此可以说,法律是影响经济运行的最主要制度.由此不难看出,从研究法律对于经济的影响来判断法律优劣的法律经济分析范式具有重要价值.

就我国目前状况而言,经济的法律分析比法律的经济分析或许更为重要,任务更为紧迫.我国正处于建设社会主义市场经济的关键时期,市场经济是法治经济,产权、交易等一系列内容都要求有良好的法律加以规制,以保证市场的建立和良性运转.但很明显我国的法制还无力为市场经济提供全面保障,还需不断完善.同样遗憾的是,我国的法学研究在为市场经济怎么写作问题上也缺位了,而且这种状况可能需要很长一段时间才能改观.