波斯纳的法律经济理

[摘 要]波斯纳是20世纪70年代以来最为杰出的法律经济学家之一.他将人们从互相自愿的交易中获得各自利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究,为法律经济学的研究奠定了理论基础,并对法学一般理论的发展做出了卓越贡献.《法理学问题》一书是波斯纳系列丛书中最有影响的著作之一.虽然本书不是专门讨论法律经济学的专门著作,但其中的第十二章即“法律的经济学进路”浓缩了作者的法律经济学的理论精华,是对其以往相关著述的进一步升华.因此本文在重点梳理波斯纳在该章中所讨论的法律经济学的理论内涵与特点的基础上,阐述了波斯纳对法律经济学发展的贡献以及在当代中国的学术意义.

[关 键 词]波斯纳,法理学,法律的经济分析,法律经济学

理查德波斯纳是美国著名法学家,曾任芝加哥大学教授,联邦第七上诉法院法官.他一生著作颇丰,涉及法律各个领域,包括《法理学问题》、《超越法律》、《法律与文学》、《法律的经济学分析》等.法律经济学是运用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题的一个学术流派.波斯纳以其颇丰的著述为法律经济学的诞生、发展做出巨大的贡献.作为法律经济分析的主张倡导者,波斯纳追求以现代经济学原理来彻底解说法律、特别是美国的普通法,追求有效率的法律.

一、波斯纳的法律经济学进路

波斯纳在《法理学问题》一书中确立的一个中心追求是:考察法律的确定性.在这种诉求下,本书第12章“法律的经济学进路”的主要任务是考察法律经济学在系统阐述一个既能解说司法决定,又能将之置于某个客观的基础之上的司法正义概念的过程中效果如何.比较全书的结构,本章的作用更像是考察法律经济学在追求法律的确定效果.波斯纳在阐述其法律经济学进路时更多的是使用一种求证的波普尔意义上的证伪:“运用哲学来削弱法律的经济学分析中的流派观点,看剩下的是什么.”

在“经济学进路”一章中,波斯纳主要重申了自己以往的法律经济学观点.为了使自己的法律经济学理论为人们接受,波斯纳首先需要完善经济学本身的理论,然后试图将这种理论应用于解说并预测复杂的社会现象.因此,在本章的论述中,崇尚实用主义的波斯纳提出了理性人的检测设和财富最大化,来解释法律经济学的理论基础,而后用法律经济学来解说立法和司法过程,以此为范例来说明法律经济学的解说力,阐述对于实证理论的批判和规范理论的批评.

(一)法律经济学的理论基础

在本章中波斯纳对于经济学的理论检测设基础是:人们总是理性地最大化其满足度,一切人(只有很小的孩子和严重智力障碍者是例外)在他们一切涉及选择的活动中(精神变态的或其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外)均如此.需要说明的是,这里所说的理性与我们通常说的理性并不相同.这里的理性更多指的是手段合乎目的而不是对于问题的仔细思考.与这一检测设紧密相联的是:什么构成了满足的变量波斯纳提出了“财富最大化”这一概念:一个理性的经济人总会追求其自身财富的最大.这种财富不是严格的金钱意义上的理解,应当被理解为:以在市场上进行交易时可获得的衡量的、社会中全部被估价的物体的总和,既包括有形的物体也包括无形的物体.为了解释这一检测设,波斯纳使用了邮集的例子.即当实际90美元的邮集被B以100美元的从A处获得,那么在这个交易中,A、B在交易前总和为190元,交易后为200美元,社会的财富无形中增加了10美元.因此,波斯纳认为这种交易的产生是源于社会财富最大化的利益驱使.波斯纳承认财富最大化与功利主义有相似之处,但是他认为:“财富最大化不仅仅讲求功利,其精神是不同的.财富最大化是一种注重产出和强调社会合作的.你要对社会物品和怎么写作享有权利,你就一定能够提供什么为他人珍重的东西,而功利主义等是一种享乐主义的、不注重社会生活的.”因此,财富最大化比纯粹的功利主义可能更好.财富最大化为分配正义和校正正义提供了一个更坚实的基础.并且,他认为这种财富最大化的利益是超越了帕累托优先的概念,因为后者是补偿所有可能的输家,即“不能有任何人因该交易而情况恶化”,但财富最大化所要求的是赢家之所得超过输家之失.

(二)法律经济学进路展开

1.对于实证主义的观点批判.波斯纳将人们对法律经济学研究中的实证主义观点的批评归结为:一是针对法律经济学理论的科学性,怀疑人类行为的经济学分析是错误的,二是针对经济学知识用于对市场行为的分析,认为这种知识不适用对非市场行为的分析.对于第一种批评,波斯纳认为经济学中使用的主要方法是证实,而不是证伪,因为经济学的很多研究对象无法进行受控实验.如文章中提到在如何使法官的判决行为与社会对法官的期待相一致的问题上,波斯纳从实证角度出发论述了法官的行为是如何努力表现出其最大化满足度的.然而,因为美国宪法对于法官的特殊保护,法官独立制度的实现、法官终身制、法官报酬结构等都抑制了法官所受到的外部压力和诱惑.所以,众望、威望等要素就成为了法官生存和做出决定的根据,并且这些方面难以将定量化的数据带入法官效用公式中,因此难以支持函数模型,而这就成为了法律经济分析中的实证主义的缺陷.但波斯纳认为上述观点不应该成为抛弃实证经济学的根据,因为这种理论不同于波普尔主义者提出的证伪,即有一个观察不合常规,法律的实证经济学理论就应当被否定.相反,如同水在海拔高的地方,不到100℃就可以沸腾的事实成为自然律的例外,“这种法律的经济学理论是一个缺省规则或预设,即是从实证观点开始分析法律的一个恰当的起点,尽管并不必然是终点”.

至于人们对经济分析能否延伸到非市场的领域的质疑,波斯纳认为:这种观点是隐含了经济学的确定范围,并且夸大了法律的神秘性,不应当作为经济分析的否定原因.同时我们不应当因为一些理论看起来不那么绝对可靠拒绝使用它,因为一切理论都在发展中,而法律经济学更在完善中.

2.对于规范理论的批评.自从波斯纳的《法律的经济分析》一书1972年出版以来,“法律经济学一直面临着来自传统的政治、法律、哲学的抨击,认为法律经济学以效率替代公正,是一种粗鄙的功利主义,是不道德的,也是不现实的.”罗宾F格兰特认为波斯纳抨击的只是边沁那种形式的功利主义,他攻击的只是每个人都有平等获得幸福的权利的那种功利主义.但是,实际上如果功利主义的功利的计算所依赖的基础不同,结果也会不同.在本章中,波斯纳对于这些评价给予了系统的回应.最为现实的是他承认财富最大化原则可能使某些人的状况更遭,同时“财富”概念看起来没有功利主义“幸福”抽象,但仍然无法解决现实社会中的所有经济问题,如:强迫妇女生下孩子与胎儿被流产的财富分别是多少等.因此,波斯纳放弃了以财富最大化为基础融贯地建立一种社会理论的追求.他认为:“一切现代社会都偏离了财富最大化的律令.”在本章中,波斯纳承认应当对“财富最大化”进行工具主义的理解,而且这种理解不会削弱他对法律的作用.“如果对财富最大化做实用主义的理解,财富最大化就是工具性的了,而不是基础性的,这一点并不是否认以财富最大化来指导法律和公共政策.”因此,波斯纳修正了其早期的观点,认识到即使法律的经济分析没有一个坚实的基础,也不妨碍法律的经济分析的方法仍然起作用.他说:“实用者并不为缺乏基础而惴惴不安.”这样,他就把实用主义和法律的经济分析的方法更加紧密地结合了起来.

二、对于波斯纳法律经济分析理论的评价

对于波斯纳的法律经济分析理论,学者们的观点不一.如:赵晓力教授认为波斯纳的经济学指导检测设不完善,如果改为:“人在面临选择时总是使自己的预期效用最大化――在各种约束条件下”就基本上无懈可击了.因为,预期效用使人们会权衡眼前和长远、风险和不确定性等因素,并不一定表明他是个理想主义者,后一个“在各种约束条件下”尤为重要,包括当前资源状况和技术水平的限制,并且每个人的限制不同.季卫东教授认为波斯纳提出财富最大化的一种情况是如果牺牲少数人的利益能够推动多数人的利益,那么牺牲少数人的利益是可行的,这根本上是与美国人无法动摇的直觉是相悖的,因为个人的利益同样应当受到重视.相比较之下,作为法律经济学流派的另一个分支的耶鲁学派则要温和得多,该流派比较注意正义和衡平对于效率性的制约.同时还有一些观点指出波斯纳在运用经济学的方法来分析立法行为时可谓快言快语、切中肯綮.但在分析法官行为时却欲言又止,含糊其辞,颇有因在其位,不背其职的感觉.此外,还有学者指出波斯纳在分析问题时,过于保守、过于中立等.

笔者认为,波斯纳在其法律研究中不断地修正自己的观点,如《法理学问题》就是对于其《法律的经济分析》、《司法/正义的经济学》等著述中所讨论的财富最大化观点的修正.并且,波斯纳勇于面对各种批评,认为没有单独哪一种进路,包括法律经济学,能永久地捕获法律的复杂性.我们应当看到流淌在其诸多著作中的不断发展、不断质疑和不断完善的思想,并且正视这种自我批评和完善的勇气.同时,对于波斯纳的一些观点应当从特定的语境中综合评价而不能简单地“以思想批判思想”.一些批评,如波针对斯纳的财富最大化和帕累托优先原则的关系的批评中,有观点称前者是在后者的基础上产生这一观点实际上并不准确,因为前者强调的是赢家所得大于输家所失,而后者是没有情况变坏者.笔者认为,这种评论是因为并没有深刻理解到波斯纳强调分析方法是事先认定与事后赔偿分别评价的前提而得出的片面理解.虽然在波斯纳的法律经济分析体系中有很多不完善的方面,但这都是法律经济学的发展中不可缺少的进步过程,也是学术研究的意义所在.因而,比较起来,笔者更赞成弗里德曼对波斯纳的评价:“无论波斯纳对于现行普通法是否进行了正确的解释,他已经做了与这同样的事情.在试图证明法律是有效率的过程中,他已经证明了不是现行法律,而是现行法律试图解决的问题具有至关重要的统一性等波斯纳的论断,不论其正确与否,都毋庸置疑是有用的”.

三、波斯纳法律经济分析理论在当代的意义

首先,运用经济学的理论和方法对法律进行分析,把效益作为法律的基本价值目标,是当代社会经济发展的必然趋势,体现了法律在当代的基本使命.正如马克思指出:“社会不是以法律为基础,那是法学家门的幻想.相反地,法律应该以社会为基础.法律应该是社会共同的,由一定的物质生活方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个个人的恣意横行.”因此,每一个时代的法律制度的基本使命与同时代的社会经济发展的主要任务是一致的,法律的经济分析将这种一致性紧密地结合起来,同时用一种最便捷的方式――用经济分析法律,使社会的法律规范达到社会运行的效率性要求.

其次,法律的传统作为只是保障人们公平地分享“蛋糕”,而法律的当代使命不仅要保障“蛋糕”分配的公平性,更需要促使人们主动增加“蛋糕”总量.波斯纳法律分析强调效益价值,强调法律应有利于社会资源的配置和社会财富的增值,这与现代社会的发展、市场经济内在规律是一致的.

再次,加强对法律的经济学分析促进了法学和经济学相互渗透和融合,拓宽了法律的理论研究方法和固有思维模式,使定量分析方法进入法学研究领域中,有利于法律的启示性、描述性和规范性的发展,将抽象学说具体形象化.博登海默指出:“如果某人未接受经济学的训练,那么他就不会认识到法律问题和经济问题之间的紧密联系,而这种联系在很多法律领域中都存在着.”

最后,对于中国法理学、法经济学发展有深刻借鉴意义.中国的法理学学科发展并不完善,法律思考由于缺少法哲学、法社会学等交叉学科的支持而略显单薄,无法形成一个统一的法律体系.法律经济分析的方法和实践对于中国完善法律体系、加强学科联系有指导价值.

四、简单的结论

波斯纳在《法理学问题》一书第12章“法律的经济学进路”中综合了其以前的法律经济学学说理论,并对于批评者进行了系统的回击,完善了其理论体系,同时也指出了法经济学学科实证主义、规范理论的缺陷以及发展方向.可以说,波斯纳的思考方式和学说态度对于当代的法经济学发展有着重要的意义.罗素对于法哲学的雄辩是:“没有一点哲学味,一个人的一生就只是为各种偏见所囚禁,这些偏见来自常识、来自年龄和民族的信仰,来自在他大脑中成长起来却没有得到他的思维理性之合作或同意的内心确信等普通物体不能引起他发问,而他不熟悉的可能性又轻易被否弃了.”笔者以为,如果没有法经济学的系统的对法律学习的思考,人生亦如没有哲学般索然无味,无法得到专业上的学识上的升华.感谢有这样一个机会拜读波斯纳的《法理学问题》的第十二章“法律的经济学进路”,收获不仅仅是知识上的积累、思考方式的训练,更是做学问的谦虚和勇敢.