商标平行进口与对外贸易政策的关系

【摘 要】对于商标平行进口的论述文章多从法律的角度进行,然而商标平行进口问题由于存在于国际贸易的过程中,所以它也是国际贸易领域中非常重要的一个问题,因此非常有必要从国际贸易的角度对其进行深入研究,本文就试图对国家对外贸易政策与商标平行进口之间的关系进行初步分析,从历史发展的角度来研究二者之间的关系.1999年“LUX”香皂案的发生,被认为是中国第一例禁止商标平行进口的案例,中国应如何对待国际贸易中发生的平行进口行为,也许本文可以提供一点思路.

【关 键 词 】对外贸易政策；商标平行进口；国际贸易

商标平行进口的含义,一般来说都从“授权渠道”入手,一是这比较符合“平行进口”本来起源的含义,二是这种概念相对来说更加贴近与现实,更便于理解.在本文中,笔者仍然遵从这一规则,因此我们对商标平行进口的表述是这样的：在国际贸易中,一国未被授权的进口商把从他国市场上合法取得的某一商标商品进口到本国,而该商标在本国是受法律保护的,则未被授权的进口商的进口行为就是与本国商标权权利人的进口行为是平行的,未被授权的进口商的进口行为称为“商标平行进口”,也有称“商标商品的平行进口”,名称不同实质一样,本文中采用“商标平行进口”的称谓.可以看出商标平行进口是在国际贸易中发生的,它是一种跨国的行为或现象,其中会涉及许多方面的利益关系：进口商与出口商、消费者与商标权人（包括商标权所有人和被许可人）；还会涉及国际贸易的自由竞争与垄断；不但涉及法律冲突,更重要的是涉及国家贸易利益.由于经济发展水平和在世界贸易的地位的不同,各个国家对待商标平行进口的态度和做法也互不相同.这个问题当然可以用各种法律（比如商标法、合同法等）进行规制,但是由于涉及国际贸易,可能更多地从对外贸易政策的角度来看待一个国家对商标平行进口在不同历史时期的态度变化,更易于理解.

美国是当今世界最为发达的市场经济国家,美国对知识产权的保护历史一开始就与其外贸立法（主要是关税法）相联系,美国也是更多地在国际贸易中积极保护本国的知识产权,因此我们选择美国作为分析的对象,从历史发展的角度来看对外贸易政策与商标平行进口之间的关系是如何发展的.

我们以美国对外贸易政策与外贸法史和商标法发展以及美国对商标平行进口案例的判决为依据,可以将二者关系的发展大致分成四个阶段：

第一阶段：1870-1923年期间,普遍性阶段,即认为某一产品在某一国是合法的则在任何地方都是合法的,从而允许商标平行进口.现代意义上的商标出现在19世纪下半叶、欧洲工业革命之后,1870年美国出现第一部联邦商标条例,1886年出现历史上第一起商标平行进口案,即Apollinaris Co.v.Scherer案.在这个案件中,法院并没有判被告侵犯商标权,在该案中,法院认为因平行进口产品是真品且合法标上商标,故不侵犯商标权.在阐释中法院确立了“普遍主义”（Doctrine of Universality）原则,以此原则,商标仅仅被视为产品来源指标识,而不代表企业已经建立的商誉或其他.其后,依据该案的判决原则和美国1905年的商标法,法院在一些相似的商标平行进口案中,作出允许平行进口的判决,在19世纪末20世纪初的判例中,运用商标权的普遍性原理,法院甚至还得出这样一个结论：当进口的商标产品是由出口国的商标权人投放市场的,尽管该国的商标权人与美国的商标权人不相同,该进口行为也不构成对美国商标权的侵害.“真品的进口不会导致对消费者欺骗”的总原则一直延续到1923年,究其原因,可能有这么几点：

（1）当时商标法还处于不完善的状态中,美国的商标立法还处于起步阶段,对商标权的认识还不是很完整,这可以从最高法院在“商标案件”中宣布1870年和1876年的两部联邦商标立法违宪、非法以及本案中法院以个人财物所有权无地域性来判决可以看出当时法院对商标权的认识程度,现代商标的真正含义并没有得到认清；

（2）当时美国处于贸易保护主义政策占主要倾向阶段（1879-1934）,1875年左右更出现高关税壁垒的保护主义浪潮,1890年麦金利关税法颁布,平均关税率为49.5%,1897年威尔逊—戈尔曼关税法,平均关税率为39.3%,1897年丁利关税法,平均关税率达到57%,1922年福德尼—麦坎伯关税法,平均关税率为38.5%,1890年和1897年关税法更将关税保护原则变成国家的经济政策,这种高关税壁垒的贸易保护主义政策阻止了商标平行进口的进入,因为平行进口商进口的目的就是为了盈利,而这么高的关税使其无利可图,即使允许商标平行进口,在实际中也没有多大意义,因为不可能有这种情况发生.因此,可以说,贸易保护主义政策,特别是这种高额关税的政策在第一阶段对商标平行进口的影响是首要的.

第二阶段：以1923年Bourjois & Co.v.Katzel案为起点,商标权的地域性得到重视,美国对待商标平行进口的态度发生了变化.在该案中,法院以“地域主义”（Doctrine of Territoriality）取代了“普遍主义”,认为商标的意义不仅仅在标示商品的来源,也是商标所有人创立的商誉的体现,因而,法院认定灰色产品的输入侵犯了Bourjois的商标权.从这个案例中可以看出人们对现代商标含义认识的深入,随着这种认识的深入发展,必然产生对商标权保护的需要,于是在国际贸易中阻止商标平行进口对本国商标权人的侵权也成为必然.此案更进一步导致《真货禁止法》（Genuine Goods Exclusion Act）（又称《正宗商品排外法》）的出台,后来被纳入到1930年的关税法中,而1930年关税法是保护主义达到顶峰的标志,平均关税率达到53.2%.遵循Bourjois & Co.v.Katzel案及其以后的判决,法院明确拒绝采纳商标权的权力耗尽原则,而确认商标权的地域性原则,美国各地区法院适用美国商标法和关税法,严厉限制平行进口,一直到1957年.商标平行进口的合法与否要看进口国的法律规定,美国对进口贸易中的不公平做法的规定集中体现在1930年关税法的337条款中,337条款虽然美国具体规定知识产权案件,但是关税委员会（美国国际贸易委员会的前身）调查的大部分案件都是知识产权案件,商标平行进口是否属于不公平竞争,337条款就成为一个判断的依据,从而也称为规范商标平行进口的法律之一,委员会曾经裁定,美国商标的国外被许可方的产品向美国进口违反了第337条款,该产品也即所谓的灰色市场产品或平行进口产品（但是总统拒绝采取措施,这使得该条款对灰色市场的使用不明朗）.1930年关税法的第337条款来源于1922年的关税法的第336条款,从1922年到1930年间,有四项肯定的裁决,而这段期间也是美国贸易保护主义的阶段. 第三阶段：1957年具有重要意义的US v.Guerlain Inc.案中,法院判决的依据是竞争法的反垄断原则,从而允许平行进口,即美国公司以排除竞争和控制为目的,排斥他人进口由联营企业制造和投放市场的同商标商品,构成了对贸易的垄断,由此确立了一条例外原则：当外国商标权人和美国商标权人属于同一企业联盟或联营公司关系时,允许平行进口.其实早在1936年美国海关颁布了《关税法》第526条的实施条例,规定了禁止平行进口的例外：如果美国商标权人和国外的制造商共同为同一公司所拥有时,平行进口就不应禁止.1988年的K-mart Corp.v.Cartier Inc.案中,这一例外得到了美国联邦最高法院的支持.再看这一时期美国的贸易政策倾向,从1934年到1974年是美国历史上贸易自由主义占主导地位的40年时间,这一时期颁布的贸易立法也多为自由贸易的类型,象1934年的互惠贸易协定法、1962年的贸易扩大法、甚至1974年的贸易改革法,以及1947年关贸总协定的签署和7轮的多边贸易谈判带动的世界贸易自由化的发展,美国以其经济实力成为自由贸易的推动者,同时从20世界50年怎么发表展起来的跨国公司到20世纪六七十年代获得巨大发展,美国的跨国公司仍然占有优势,20世纪70年代中期,美国有180家跨国公司在发展中国家新建子公司,拥有全部股权的占43%,与东道国合营的占52%.美国为自己利益考虑,放松商标平行进口也是必然的.

第四阶段：1974年贸易改革法是美国战后第一部有严重贸易保护主义倾向的立法,首次确定了非关税措施的法律地位,标志着美国贸易政策重点从多边自由贸易转向双边协调和保护的“公平贸易”,80年代更是公开放弃“自由贸易”,转而强调“公平贸易”,1988年综合贸易与竞争法成为新贸易保护主义形成的法律标志,是美国全面趋向贸易保护主义的重要转折点.90年代克林顿政府进一步强调“公平贸易”以及贸易法的事实,尤其是301条款（包括超级301和特别301）,以强硬的手段推行公平贸易的对等原则.美国公众舆论指出,所谓的公平贸易实际上就是保护主义的代名词.2001年开始的小布什政府的对外贸易政策特点是极力保护国内市场,就连格林斯潘都呼吁警惕美国贸易保护主义心危险,认为“当务之急是阻止保护主义的蔓延”.随着知识产权贸易在世界贸易中的比重的不断增长,人们对知识产权的重视程度也越来越高,反映在美国贸易法中则是知识产权地位在不断地得到突出,1988年的综合贸易与竞争法更是突出了知识产权的地位,规定了有关商标、专利、版权的进口中的不公平贸易做法.1988年美国颁布了商标法的修正案,1994年乌拉圭回合协定法,1995年颁布联邦商标淡化法,1995年TRIPs协议生效,1999年新的美国海关条例生效,2000年美国加入《商标法条约》.美国贸易政策的变化和对商标权的不断重视反映在商标平行进口问题上,则是对商标平行进口例外的例外规定.1989年的Lever Bros v.United States一案的判决,禁止商标平行进口的例外受到商标法的限制,判定即使是“联营企业”存在“实质性差别”也禁止商标平行进口,1993上诉法院确认了在1989年的判决原则,1999年的海关条例将其判决原则用条文的形式确定下来.1999年生效的美国新海关条例第133.23（a）,禁止所有的与国内商品有实质性差别的灰色市场商品进口,其中第133.23（a）（3）专门规定,即使存在实质性差别的国外产品是由美国商标权人、或其母公司或子公司、或某个与美国商标权人有相同所属关系或隶属于共同控制的企业所制造时,也不得进口.对于存在实质性差别的判断标准越来越细化,越来越严格,比如：玩具娃娃的“出生证”、“收养证”的不同；巧克力的质量标准、成份、形状及不同；香皂在香型、配料与规格上的不同；雕像商品在设计图案和色彩方面的不同；护法用品不仅商标标签不同,而且商品成分不同；进口牵引机带有日语标签或无标签,而在美国获许可销售的牵引机带有英文标示标签；薄荷糖的热卡含量和规格不同；甚至形状、图案和颜色的不同都构成实质性差别.可以看出这是对已前阶段原则的限制,实质性差别成为判断商标平行进口是否允许的关键,条件明显的变得更加严格.

我们可以用表1来刻画美国贸易政策和商标平行进口态度以及美国经济状态之间的关系.

注：①贸易政策分期的依据是外贸法（关税法）的制定,1789年关税法,1934年关税法,1974年贸易改革法；②商标平行进口分期的依据是法院案例判决原则的转变,1870年第一部联邦商标条例,1923年Bourjois & Co.v.Katzel案,1957年US v.Guerlain Inc.案,1988年Lever Bros v.United States案；③美国经济状态以经济危机表示.

从表1中可以看出,美国对商标平行进口的态度和做法同其对外贸易政策倾向在整体上并不是完全的存在一致性,而是交叉的,存在一定程度的相关关系,贸易保护主义出现以后,商标平行进口的态度总要变得要严格,在保护贸易的1789-1934年期间,从1923-1934年就是对平行进口严格限制的阶段,1974年新贸易保护主义出现以后,1989年就出现了对平行进口限制趋严的案例判决,即使在美国自由贸易最为主要和时间最为长的时期（1934-1974）,对平行进口进行严格限制的做法的时间维持了23年,占整个自由贸易时期的57.5%,超过了半数.当美国经济状态趋紧,爆发比较大的经济危机（如1929-1933大危机）时,对平行进口的限制更加严格.从历史发展的角度看,真正完全的自由贸易就从来没有存在过,它总是和贸易保护主义交织在一起,而贸易保护主义在历史中有占了主要地位,这也无怪乎美国对商标平行进口原则上是禁止的,同时存在一定的有限例外.无论是自由化占了上风,还是保护主义新兴,贸易政策始终围绕国家的贸易经济利益变动,同样,对商标平行进口的态度和做法也是在不断变化中,它同贸易政策的趋向总体上是一致的.