中国东盟自由贸易区国际投资保护制度

内容摘 要 　随着2002年《中国一东盟全面经济合作框架协议》的签订,正式启动了建立中国一东盟自由贸易区(简称CAFTA)的进程.扩大投资领域的合作是中国一东盟自由贸易区的主要内容之一,但从东盟国家的实际情况看,大多缺乏稳定的投资环境和规范的市场机制.为此,在运用比较分析的方法发现该区域内国际投资保护制度中的缺失,从而完善国际直接投资的法律环境和机制,这既是最终建成中国一东盟自由贸易区的前提条件,也是防范包括政治风险在内的投资风险的必要手段.

关 键 词 　中国与东盟；国际投资；保护制度

进入21世纪以来,特别是随着中国――东盟自由贸易区的建立,中国与东盟国家间的贸易总额迅猛增加,相互投资规模日益增大,CAFTA无疑将成为世界上最大的自由贸易区.据中国商务部统计,截至2005年底,中国对东盟国家投资项目共有972项,实际投资额已达12.56亿美元,投资范围涉及建筑、机电、采掘和运输等领域.另外,截至2006年3月,东盟累计对华的投资已接近400亿美元.但由于历史的原因,一些东盟国家仍然存在大量贸易、投资壁垒,因而,需要就我国与东盟国家的国际投资保护制度进行研究,构建更加完善的投资保护制度来调整和平衡各方的投资利益关系.

一、中国一东盟自由贸易区国际投资保护制度现状

国际投资是国际间资金流动的一种重要形式,国际投资保护制度是国际投资法中的核心内容之一.第二次世界大战后,由于国际政治、经济形势的变化和科学技术的迅猛发展,国际直接投资已成为国际投资的主要方式.在国际投资关系中,投资风险主要是指政治风险,因而政治风险便成为国际投资法刻意避免或减少的主要对象.一般的商业保险机构只承保商业风险而不承保政治风险,但政治风险给海外投资者带来的损失可能超过商业风险.从防范和化解政治风险的角度,国际投资保护制度可以划分为货币转移风险保护制度、财产征收风险保护制度、战争或内乱风险保护制度、东道国违约风险保护制度等四种.

(一)货币转移风险保护制度

货币转移风险的发生是在外国投资进入东道国后,东道国对外国投资的资金出入作更为严格的限制性规定,从而导致外国投资者利益损失的风险,但不包括当地货币贬值的风险.具体来说,它包括了两个方面的风险：一是资本不能够自由兑换；二是资本不允许自由转移.前者指投资者不能将投资原本、收益或其他合法收入的货币财产由当地货币转换成母国货币或其他种类货币的风险；后者指投资者不能将投资原本、收益或其他合法收入的货币财产转移出东道国的风险.东道国的此类行为与国际货币基金协定的规定不符.

我国现行法律对外资及其权益的转移原则上不设限制,如我国现行《中外合资经营企业法》规定：“外国合营者在履行法律和协议、合同规定的义务后分得的净利润,在合营企业期满或者中止时所分得的资金以及其他资金,可按合营企业合同规定的货币,按外汇管理条例汇往国外.”《外资企业法》、《中外合作经营企业法》也有类似的规定.在东盟6个创始国中,一般不实行外汇管制制度.而东盟4个新成员国基于其经济发展水平和对外开放程度的不同,分别采取了一定范围的外汇管制政策.如缅甸对外资转移规定,用当地货币换成美元汇出国外者,1个月只允许1件,而且不得超过1万美元.

但是,我国与东盟国家签订的双边投资协定中均确定了资本可以“自由转移”的原则.例如中国和柬埔寨的协定规定：“缔约任何一方应依照其法律和法规,保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益等；上述转移应依照转移之日接受投资缔约一方通行的市场汇率进行.”

(二)财产征收风险保护制度

财产征收风险是指东道国基于国家利益和社会公共利益的需要,对外资企业实行国有化或征收措施,致使外国投资者的投资财产遭受部分或全部损失的可能性.它通常包括国有化、征收、征用等三种具体情形.另外,东道国、地方政府不公开宣布直接征用企业的有形财产,而是以种种措施阻碍外国投资者的有效控制,使得外国投资者使用和处置本企业财产的股东权利受到限制等.在实践中也被认为构成了事实上的征用行为.

我国对涉及外资国有化、征收问题更倾向于积极利用和保护外资.例如,1986年我国《外资企业法》规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对外资企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿.”此外,我国《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法》等也作出类似规定.这种采取相应补偿规则的灵活性可以避开完全补偿与部分补偿之间不可调和的理论矛盾,是一种实用主义的立法精神.

东盟国家的财产征收风险保护制度经历了一个由大规模的国有化运动逐步向为外商投资者提供主动保护的演变.例如,柬埔寨《投资法》规定：“王国政府不实行损害投资者财产的国有化政策.”又如越南《外国投资法》规定：“在越南投资过程中,外国投资者的资本和其他财产不会被以行政的手段征用或没收,外资企业不会被国有化.”

我国与东盟各国签订的双边投资协定对国有化和征用问题也做出了明确规定,且这些协定的基本精神都是为缔约双方的投资者提供有效的保障和进行适当的补偿.例如,中国与印尼双边投资协定中就有类似的规定.

(三)战争、内乱风险保护制度

战争、内乱风险是指东道国境内的战争、内战、内乱、、武装政变、革命等事件导致外商损失的风险,但不包括世界大战等大规模战争.美国海外投资保险机构将其称为政治暴力险.按照国际法,战争和内乱是在东道国控制之外,东道国对由此造成的损失不负任何法律责任.因此,该风险的最终承担者一般为担保机构.中国与大多数东盟国家的国内法也没有对战乱风险保护制度做出明确规定,但在中国与东盟国家的双边投资协定中对此问题都做了较为具体的列举,且均体现了加强对外国投资者予以保护的理念.例如,中国与新加坡、印尼的协定中规定：缔约一方予以恢复、赔偿、补偿或其他处理；中国与马来西亚、缅甸的协定中规定：缔约另一方采取任何恢复、补偿、赔偿或其他解决办法；中国与泰国的协定中规定：缔约另一方可能采取的有关援助；中国与文莱的协定中规定：缔约另一方予以恢复、补偿或其他有价值的报酬等等.

(四)东道国违约风险保护制度

东道国违约风险是指东道国政府不履行或违反与投保人签订的合同,并且投保人无法求助于司法或仲裁机构对毁约或违约的索赔作出裁决；或该司法或仲裁机构未能在合理的期限内作出裁决,或虽有这样的裁决但未能执行.东道国违约风险的发生可能有两种情况：一是东道国政府作为合同的第三方；二是东道国政府作为合同的当事方.前者与征收和类似措施险相重合,后者是由于国家直接干预经济,介人商业经济而发生的,如国家进行自然资源开发、公共设施建设等.该险别设立的主要目的是由东道国政府承担其参与经济活动的违约而产生的责任,这和国际上的有限豁免理论相呼应.

我国外商投资保护法律制度并没有涉及到东道国的违约问题,也没有规定我 国作为东道国与外商投资者之间发生的纠纷如何处理.但从我国1989年加入了《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》后,中国愿意按照这一公约解决自己作为东道国与外国投资者之间的投资纠纷.东盟国家的外商投资法中,大多也没有规定东道国与外来投资者之间发生纠纷如何处理,但有的国家主张用东道国法律和法律允许的合同约定来解决此类纠纷.例如在越南,外国投资者与越南政府机关对BOT、BID、BT等合同发生的纠纷,可依据各方在合同中约定的方式解决,不过该合同必须符合东道国的投资规则.

中国与东盟签订的双边投资协定中规定,如发生东道国政府的违约行为,外国投资者可选择：第一,由当事人双方友好协商解决；第二,提交东道国有管辖权的法院；第三,提交双方共同组成的仲裁庭；第四,提交解决投资争端中心进行调解或仲裁.如《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定》第13条、《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于相互鼓励和保护投资协定》第7条等都体现了上述争端解决的精神.

二、中国一东盟自由贸易区国际投资保护制度缺失

(一)国内法层面

1　我国对海外直接投资的法律保护严重滞后.我国对外开放是不平衡的,具有明显的不对称性和单向性特征.总体上是以“引进来”为主,“走出去”还处于初级阶段,与国家经济实力越来越不相称.CAFTA的建立将给中国投资者带来一个更加广阔的区域性市场,而且中国投资者赴东盟国家投资可以规避发达国家专门针对我国设置的部分贸易壁垒如“非市场经济地位”等所带来的出口风险.．目前,中国对东盟的投资以60％以上的年均速度增长,但与此形成反差的是,我国至今缺乏一部系统调整境外直接投资的基本法律,而主要是靠一些部门规章对境外直接投资进行管制.这不仅在客观上阻碍了境外投资的发展,而且使得我国企业境外投资的合法地位也难以确定.

2　东盟国家的外商投资立法需进一步完善.在东盟国家中,除新加坡非常重视吸引外资,是最开放的国家外,马来西亚、菲律宾、泰国、印度尼西亚和文莱等5国属于比较开放的国家,他们自20世纪60－70年代便开始吸引外资,经过几十年的发展,这些国家的开放领域越来越宽.东盟国家虽然制定了一系列法律法规为外国投资者的合法财产和权益提供必要的法律保护,但大多东盟国家现行的外商投资立法仍需完善.如：有些东盟国家已陆续对原有外商投资法做了局部修订,但并没有对外颁布现行完整的外商投资法；某些涉及外商投资保护的规定,如政治风险设定的条件、风险发生后所采取的措施、争议的解决等不够明确和具体,甚至不合理；某些规定已不合时宜或相互矛盾、冲突,不能适应利用外资的新形势.

(二)国际法层面

1　双边投资协议有待完善.我国与东盟国家间的双边投资协议大多是20世纪80～90年代签订的,协议中的某些内容明显过时.如这些协定中虽然都规定了有关相互投资政治风险保证的内容,但各个协定对某些具体内容的规定却不尽相同,在法律适用上难以完全协调.而在投资原本和收益的汇出方面,各个双边协定虽均要求缔约一方应允许另一方的投资者自由转移与投资有关的款项,但是各个协定对于可转移款项的范围、转移的方式、转移的货币及适用的汇率等规定并不完全一致；在对外资企业的征用或国有化方面,中泰、中文、中马、中越等双边协议规定的征收的条件、补偿数额、补偿时间等方面都有着多种不同的规定.

2　多边投资保护措施未能有效发挥作用.虽然2004年11月中国与东盟国家所签订的多边投资保护协议《中国――东盟全面经济合作框架协议的争端解决机制协议》已经生效,但该协议在实践中却很难发挥效用.这主要是因为：(1)该争端解决机制未明确将成员国与其他成员国的私人、企业发生的争端列入争端解决的范围内.而当今时代,私人和企业才是国际贸易和投资活动的主角.(2)非违约之诉未纳入调整范围.所谓非违约之诉通常是指缔约方在没有违反其所担负条约之义务情况下引起另一缔约方利益的丧失或受到损害.本争端解决机制仅仅适用于申诉方因为被申诉方违反《全面合作框架协议》规定的义务而造成申诉方基于该协议而受到直接或间接利益的损失,或无法达到该协议规定下的经济目标时,启动该争端解决机制,并未规定非违约之诉发生时是否可以启动该机制,使外国投资者的权益保护难以落实到实处.

三、中国一东盟自由贸易区国际投资保护制度的完善

(一)国内法层面

1　建立国际投资保护法律体系.CAFFA相关国家应加强外商投资保护的国内立法的修订和完善工作,调整和修改不合时宜、不够协调、与其他层次的法律相互冲突的规定,提高法律法规的透明度,增强法律的稳定性和连续性,尤其要注重对外商投资政治风险保证的规定.例如,对于战争内乱险,虽目前中国与东盟大多数国家均未做出规定,但基于东盟地区国内武装冲突、政变等不稳定因素,应当对这类问题预先做出规定.另外,中国与东盟一些欠发达国家的海外投资在一定程度上还面临无法可依的窘迫,难以对本国投资者的境外投资行为提供有效的法律保护.为此,CAFTA相关国家的当务之急是在总结投资与立法的实践经验的基础上制定《境外投资法》,以明确国家保护境外投资的原则和立场.

2　完善境外投资保险制度.境外投资保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治方向,提供保证或保险.投资者向本国投资保险机构申请保险后,若承保的政治事件发生,导致投资者遭受损失,则由国内的保险机构补偿其损失.一个有效运行的境外投资保险制度能很好地分散、消化境外投资者的政治风险损失,使投资者得到更充分有效的保护.CAFTA的大多数国家为发展中国家,境外投资不发达,相应的保险制度也不健全.而目前世界上一些发达国家已逐步形成一套较完整的境外投资保障制度,其框架大致包括公力保证和私力保证.所以,中国与东盟国家应当吸取发达国家有益的经验,以双边投资协定或双边投资保险协议为前提,建立起自己的境外投资保险制度.

(二)国际法层面

1　完善中国与东盟国家的双边投资协定.由于条约本身的历史性以及中国与东盟国家存在的利益冲突,导致双边投资协定在订立、解释及实施上都存在着不少困难.因此,需要不断地修订和完善中国与东盟国家的双边投资协定,对同一风险设定的条件、处理的标准和方法应尽可能保持一致或确立较为一般的标准.特别是要对国有化与征用、投资与利润的转移、代位求偿等问题做出更加明确统一的规定,并对双边投资协定中关于东道国违约险的规定进行相应完善和补充.在此基础上,最终签订《中国一东盟自由贸易区投资协定》,作为调整中国与东盟国家投资关系的基本法.

2　完善中国与东盟国家的争端解决机制.针对中国与东盟国家签订的《争端解决机制协议》在实践中暴露出的缺陷,需从以下方面进行修订：(1)适当扩大协议的适用范围.即协议不仅可以适用违反《全面合作框架协议》的违约行为,而且也应适用非违约行为.如可以参照NAFTA第2005条第3款的规定,对于涉及环境保护的争议,当被请求方书面要求适用NAFrA机制时,则由该机制解决争端；(2)协议中应当增加有关投资人与东道国之间争端的解决机制,可以参照NAFTA第11章的相关规定来建立私人与东道国之间的投资争端解决机制.具体制度包括：磋商和仲裁方法的结合、专家资格及其候选名册以及其他仲裁程序规则(如ICSID规则、UNCITRAL规则等).

总之,CAFTA作为世界上人口最多,也是发展中国家间最大的自由贸易区,通过有关不同政治体制的国家间法律制度的相互协调与合作,在完善的CAFTA投资保护制度的保障之下,中国与东盟国家之间投资障碍会逐步消除,相互之间的投资额也会大幅增加.这将对于在世界范围内开启国际区域合作的新模式和构建睦邻友好的国际政治关系起到极大的示范作用,对促进中国与东盟国家的繁荣、稳定与发展,营造和平的国际投资环境均具有重要意义.