金融衍生产品净额结算的法律规范

点赞:18854 浏览:83733 近期更新时间:2024-02-29 作者:网友分享原创网站原创

摘 要 :金融衍生产品具有虚拟性、格式化、转移风险、未来履行等特点,由此产生了净额结算的特殊履行方式,而在我国只能用合同法中的抵销采空泛地解释净额结算这个重要制度.本文在论述净额结算的意义、基本法律规则的基础上,从破产程序内外两个维度来阐释净额结算在中国法上的适用.

关 键 词 :金融衍生产品;净额结算;破产

中图分类号:D921 文献标识码:A 文章编号:1006-1428(2010)09-0076-05

金融衍生产品又名金融衍生工具,泛指以一般金融产品为基础而衍生出的投资工具,其准确的概念仍没有完全统一的界定.我国目前对衍生产品的理解主要源自银监会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第3条的规定,监管部门参照巴塞尔委员会的作法,对衍生产品只做原则性的界定:“衍生产品是一种金融合约,其价值取决于一种或多种基础资产或指数,合约的基本种类包括远期、期货、掉期和期权;衍生产品还包括具有远期、期货、掉期和期权中一种或多种特征的结构化金融工具.”20世纪90年代以来全球几乎每一场金融风暴都与金融衍生产品联系在一起.关注金融衍生产品合同特殊的履行方式对规避和控制金融风险具有现实的意义.

一、采用净额结算的原因:法律特性的影响

金融衍生产品的本质法律属性是合同,一般合同的履行表现为双方按照约定为对待给付,而金融衍生产品因为合同本身的特殊法律属性,通常采用独特的履行方式.衍生产品的特性主要体现在以下几方面:

(一)金融衍生产品是标的虚拟的合同

衍生产品是以金融虚拟资产为标的的契约,较之土地等有形资产,合同的权利人仅取得一种经济上的请求权,而不是实体物,比如认股的权利、指数的涨跌等.这种虚拟资产的价值主要决定于投资人所预期的未来流量,且通常可以在金融市场内进行交易,具有很高的变现流通性.

(二)金融衍生产品以格式合同为主要形式

出于安全性的考虑,场内交易的衍生产品大多要求采用格式合同,甚至有时格式合同本身就是交易的标的.在场外交易中,衍生产品的内容由当事人自行商定,但是与衍生产品的发行者相比,一般投资者很难理解及掌握金融衍生产品的各种风险,交易双方的资讯实际上处于不对称的地位.为降低风险、提高效率,场外交易的当事人常常也将具有公信力和典型性的格式合同作为参考,国际互换及衍生交易协会所建议的主协议是被最广泛采用的代表.

(三)金融衍生产品以转移风险为目的

普通合同的目的一般在于交换取得标的物,而市场参与者进行金融衍生交易的目的则主要是通过与现货交易的反向操作来转移或者控制市场上的各类风险.这里的风险是指市场变动为主的风险(如利率、汇率变动),而不同于标的物毁损、灭失等造成的风险.衍生交易也有发现、投机获利等其他目的,但都可以看作是转移风险之下所派生出的目标.

(四)金融衍生产品具有未来履行的特征

金融衍生产品的交易与现货市场的交易有所不同,衍生产品合同的履行通常具有未来性:交易当事人间之价金给付或商品交付义务并不在合同签订后马上发生,双方的履行义务在缔约后的一段期间内才发生.因此双方都面临着更高的信用风险.

从金融衍生产品区别于一般合同的法律特性可以看出,衍生产品合同的签订目的本就不在于取得标的物的所有权.而是为了规避未来的风险,因此金融衍生产品合同在履行时多采用对冲的手段将债权债务抵销,差额部分用结算,以此避免实际交付.例如在期货交易中标的物所有权实际上并未随同移转.写方或卖方所获得的仅是一项将来可以依履约履行交付的权利,除非合同届满时一方进行了实物交付,否则当事人并不会当然取得标的物的所有权,而只能取得结算的请求权.国外期货市场上超过95%的期货合同都应用对冲来结算,实际交付的不足3%.对冲抵销在成本和效率上的优势显而易见,结算的方式同时也有利于转投资和转移特定的风险.这样,金融衍生产品的写方通常获得的是合同上的金钱请求权,而不是实物交付时对标的物的请求权.在多数的金融衍生产品格式合同中,对冲抵销的履行行为被定型为一种典型的结算方式――净额结算(Net-ting),在实践中广泛采用.

二、净额结算的实践与意义

净额结算是金融衍生产品合同的特殊履行方式,实际上也是整个国际金融市场上最重要而基本的问题之一:早在1989年十国集团银行组成的支付体系专家组就撰写了《关于净额结算安排的报告》,1990年又公布了《10国集团银行关于银行间净额结算制度委员会报告》,1998年国际清算银行发布《关于表内净额结算的咨询报告》.法、德、日、英、意、澳、加等几十个国家已经通过了关于净额结算的各种专门立法,美国甚至从二十世纪末以来多次审议了《金融合同净额结算推进法》等相关的动议.巴塞尔委员会在《衍生产品风险管理准则》中更是明确指出净额结算对降低交易信用风险具有重要的作用.我国沪、深证券市场上交易所与券商之间的“净额交收制度”也是净额结算的实例.虽然“净额结算”早已不是新鲜的金融制度,但我国仅有一个笼统的“抵销”可以解释,对净额结算的丰富内涵和法律问题研究显然不够深入.

金融衍生产品交易中的净额结算是指交易各方对他们之间的头寸或义务进行的合意冲抵(an agreedoffsetting).采用净额结算对信用风险减低的效果超过了90%:同时降低了交易成本,要涵盖原有总风险所需的信贷额度或者保证金所带来的成本就远远大于涵盖净额结算后的净风险所需的成本:通过净额结算而在税务方面节省的支出也是相当可观的.

同时,值得关注的是,现代金融市场交易的集中性体现得越来越突出:即便是场外交易,交易额大和影响力强的主体依然主要是金融机构(商业银行、投资银行、证券公司等),全球范围内主要的衍生品交易商不超过150家,前十位的交易商更是垄断了60%以上的业务;加之经历1990年代以来的兼并风潮.金融交易的集中与垄断更为明显,多个交易主体之间进行重复交易几乎成为必然,净额结算也就成了他们优选的给付方式.2007年,中国银行间市场交易商协会发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》(NAFMII主协议),其中也直接涉及到了净额结算的适用.2009年又在此基础上推出了新的“主协议”,力求弥补前者的不足.净额结算在我国的金融衍生产品交易中也逐步进入了新的发展阶段,需要厘清其法律规范问题.

三、净额结算的基本法律规则

净额结算在金融实务中电被称作净额交收、轧差,从法律角度讲,是指当事人约定以其相互间之交易所生的债权债务为定期计算,相互抵销,而仅支付其差额之契约.我国台湾地区、澳门特别行政区的“民法典”将净额结算叫做“交互计算”,在欧洲的法典(如 意大利《民法典》)中则称为“结算账户合同”.很多国家针对净额结算都有专门的立法:民商分立的德国、日本等国规定在商法典中,并要求净额结算的当事人至少有一方必须是商人;民商合一的台湾地区、意大利等国则规定在民法典中,且并无主体要求.英美法系暂时还没有对应的成文法,但是在判例和学说中有类似的“账目核定”(account stated).


关于净额结算有以下几点基本的法律规则,而这些规则本身也在金融实践中被不断拓展:

第一,净额结算原则上只适用于金钱之债,但现代商业中同种类、同性质之债也逐渐成为了净额结算合同适用的对象,如股票市场上证券交易所与券商之间股票(非金钱之债)及相应价款的交收就采用净额结算.

第二,一般而言,当事人之间应当互负债权债务,只有少数国家(如德国)的判例有承认单方净额结算的趋势.

第三,冲抵的对象通常是当事人之间特定交易关系所产生之债,基于侵权行为或无因管理发生的债权或从第三人处受让的债权不列入净额结算范围.

第四,记入净额结算范围的债权债务在约定的结算期届满之前,双方均不得对之分别请求清偿,也不得对之分别行使处分权.日本《商法典》第531条和台湾“民法典”第402条规定,如果依据合同及习惯无法确定清算期,则自合同生效日起每六个月结算一次.

第五,将有关债务划入净额结算的范围并不妨碍当事人针对该债行使相应的抗辩权.

四、不涉及破产的净额结算在中国法上的适用

在金融衍生产品合同正常履行时,当事人一般采用支付净额结算(payments ting):当事人之间就多项同时到期的同币种款项进行一个单向的、净额的付款,有时也被叫做settlement ting或delivery -ting.在不同的法律体系中,支付净额结算可以用抵销、交互计算、往来帐户制度或债的更新等理论作为解释的基础,实践中主要适用合同法,由于各国普遍尊重意思自治原则,受到承认的程度较高.

在合同未得到正常履行时,当事人采用终止净额结算(ting by close-out):在合同提前终止的情况下,所有将来到期的款项被重新计算成现值,与对方当事人相关交易下的其他款项进行轧差,把将来的相互支付义务转化为一个现前的单向支付.终止净额结算可能牵涉到破产程序,作为强行法的破产法在各国体现出不小的差异,因此其效力也呈现出很大的不确定性.

在净额结算的适用上,是否涉及破产程序是一个分界点.支付净额结算和不涉及破产的终止净额结算是一类,进入破产的终止净额结算则是不同的情况.与支付净额结算和不破产的终止净额结算密切相关的法律是《合同法》,其第99条、100条规定:当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外:当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销.中国人民银行和银监会发布的新《贷款通则》第45条规定:贷款人可以与借款人书面约定,若借款人未按期还本付息,贷款人可以从借款人在贷款人的营业机构开立的账户中扣划贷款本息,并及时通知借款人.这里的“扣划”就是一种净额结算.在实践中,最高人民法院通过《关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》准许银行“扣款收贷”,间接肯定了银行的抵销权.

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从立法上看,我国没有专门提出“交互计算”的有名合同,但在合同法中规定了合意抵销,而且当事人的合意安排可以不受法律“同种同类”的要件限制.即对于支付净额结算和不涉及破产的终止净额结算,只要当事人就结算的程序、方式达成一致,且不违背公共利益,那么这种约定就不会和我国现行的法律规定抵触,应当赋予法律效力.

五、涉及破产的净额结算在中国法上的适用

涉及破产的净额结算情况比较复杂.其法律依据可以归结为破产抵销权.在学理上,破产债权人在破产宣告时对破产人负有债务,不论其债权与所负债务是否同种类,也不论该债是否已届清偿期,均可以其债权抵销所负债务,这种权利被称为破产抵销权.世界各国立法对破产抵销权有三种态度:第一种完全不认可破产抵销;第二种完全承认破产抵销,并且其行使时间、方式完全脱离破产程序约束;第三种则承认破产抵销,但是破产抵销权的行使要受到破产程序的制约.

(一)我国立法对破产抵销权的基本态度

以新《企业破产法》第40条为中心,我国法律的规定也有关于破产抵销的问题:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销.但是,有下列情形之一的,不得抵销:一、债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;二、债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;三、债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外.”从我国立法明确的表述来看,对于破产抵销原则上是认可的,因此净额结算在涉及破产时的效力总体上可以得到肯定.但是这种破产抵销权的行使是否受到破产程序的限制,在实践中关系到净额结算的法律目标能否实现.以德国、日本和我国台湾地区为代表的大部分国家或地区的破产法允许破产抵销不受破产程序的限制,我国却在这个问题上存在争议.

(二)破产抵销权与破产程序的关系

为明确破产抵销权的行使在我国是否受到破产程序的约束,下文从申报债权的必要性与财产自动冻结的效力两方面进行讨论.对于待行使抵销权的债权是否需要申报,我国立法没有明文规定,学说上有各种争论:积极说认为债权申报是破产债权行使的前提,未经申报后的调查确认程序不得取得破产债权人的地位,当然也不能够通过抵销取得受偿机会,所以申报债权才是破产管理人承认抵销权的基础;消极说针锋相对地认为破产债权人是否参加破产程序是债权人的权利而非义务,法律上没有强制破产债权人申报债权的理由,债权人无需申报债权就可径自行使抵销权:也有折中说提出破产债权人行使抵销权原则上无需申报债权,但是破产管理人对可以抵销的债权额多少或者主张抵销的债权是否存在有争议时,破产债权人应当申报债权.结合我国《企业破产法》第48、第49条对申报债权的规定,“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权.债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据.”从债权的效力分析看,有财产担保的债权无疑比可抵销的债权具有优先性,结合了担保物权属性的债权尚被要求强制申报,依其立法倾向,可以抵销的债权也应当被推定为申报才能行使.第 56条也进一步佐证了这个结论:“在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配.债权人未申报债权的,不得依照破产程序行使权利.”一方面,依《企业破产法》第16条的规定,在进入破产程序后,债务人对个别债权人的债务清偿无效,即债权人的债权必须在破产程序中行使;另一方面,债权人未及时申报的,在破产财产最后分配前可以补申报,但不申报债权的仍然会丧失该债权下的利益.基于以上的法律规定,在我国要行使破产抵销权必须要申报债权.

破产抵销权与财产自动冻结的效力在《企业破产法》中没有规定,只有在尚未失效的司法解释中可以找到实务部门对此的态度,虽然试行的旧《企业破产法》已经失效,但针对其作出的司法解释在未经废止前依然是有效的法律渊源.最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法(试行)》若干问题的意见”第21条:“债务人的开户银行收到人民法院的通知后,不得扣划债务人的既存款和汇入款抵还贷款;扣划的无效,应当退回扣划的款项;经人民法院许可除外.”这样就直接否决了银行对客户存款自主行使破产抵销权的可能性.此外,同一司法解释的第39条规定享有担保物权的债权人在破产案件受理后至破产宣告前,非经人民法院同意不得行使优先权.依据对担保物权的这条限制,可以作出一个推论,我国破产程序中财产自动冻结的效力可以排除担保权的自助行使.更加能够阻却破产抵销权的自助行使.

所以,我国虽然在立法上承认破产抵销权,但抵销权的行使要受到破产程序的制约.学界则认为破产抵销权的行使涉及其他破产债权人的利益,况且其基础权利为普通债权,允许其抵销已经取得了优于其他债权人的受偿机会,所以不应再脱离破产程序而享受过于优厚的受偿地位.

(三)通行格式合同中的净额结算方式适用在我国的争议辨析

国际互换及衍生交易协会(ISDA)为世界各国的金融机构和投资者提供的主协议(Master Agreement)在降低风险、提高效率方面具有很高的示范效应,被广泛采用,堪称是衍生品交易的通行格式合同.按照ISDA主协议设计的终止净额结算,债权人可以在债务人出现资不抵债而未进入真正的破产程序之时,就用自己对债务人的债权去冲抵偿还他对债务人在IS.DA主协议下其他交易中所负的债务,自助性地通过轧差实现最大程度的清偿.双方在各交易中多次、双向的支付被转化为一个概括性的单向付款.这种终止净额结算在ISDA合同的设计下具有很强的自助性,完全不受到破产程序的限制,甚至可以在进入破产程序前行使.而在我国要行使破产债权必须进行债权申报,进而在破产程序中主张抵销权利,只是在结果上不必与一般债权一样按比例受偿,表现出一定的优先性,而且可以行使抵销权的债权同样要被“自动冻结”.据此,终止净额结算的优先性或者说自助性是受到我国破产程序严格约束的,在破产程序开始前按照ISDA协议进行终止净额结算必然会受到其他债权人的异议.

在这种情况下,ISDA的“主协议”模式或者说“唯一协议”(Single Agreement)为解决矛盾提供了一种视角:从合同文本相互关系的角度看,ISDA主协议下的每个交易并不分别单独构成债权债务关系,当事人之间所有交易的达成都是基于主协议,主协议与所有交易证实书合起来才构成一个完整的交易合同,亦即每个交易证实书代表一个具体交易,但只是主协议下的一部分.不成立单独的合同,当事人之间只有一个合同.那么,因为这唯一的合同终止而进行的给付当然应当是一个单向的支付,这个过程中的“净额结算”只是轧差冲抵的内部技术运用,而不牵涉到破产抵销与破产程序的关系等复杂问题.另外,根据《企业破产法》第18条,在破产程序中,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,学理上称为“挑拣履行”(cheery-picking).“唯一协议”使得管理人无法选择履行对破产人有利的合同而拒绝履行不利的合同,避免了挑拣履行对债务人带来的不公平,用一个合同内部的约定保障了净额结算的实现.

还有一个潜在的矛盾源自《企业破产法》第31、第34条的规定,法院受理破产申请前一年内,债务人对未到期的债务提前清偿的,管理人有权追回.按终止净额结算的设计,债务人出现资不抵债而债权人要求对具体交易进行轧差计算、支付余额的时间段恰恰很可能出现在法院受理破产申请前的一年内,那么终止净额结算是否应当被视为“对未到期债务的提前清偿”而被认定无效呢有两种观点可以在这里用以论证终止净额结算的有效性:第一,ISDA“唯一协议”中的债权只有一个,每个“交易”都不独立构成债法意义上的“债务”.因此一个合同内部的“净额结算”并不是对一个未到期“债务”的提前清偿;第二,破产抵销是一种只能由债权人行使的单向形成权,债务人不能行使抵销权,否则即违背了不得个别清偿的原则,所以终止净额结算实质上是债权人行使权利,而不是债务人主动进行提前清偿,不能用《企业破产法》第31条无效处分行为的规定来对抗终止净额结算条款.

(四)我国净额结算制度的完善方向

我国对于支付净额结算和终止净额结算的效力都给予原则性的肯定,一些可能出现的法律争议,也可经由法律解释的途径得到支持.但是,法律解释本身具有很强的灵活性和弹性空间,在不同语境下其结论并非唯一确定,比如ISDA主协议的伞形合同架构本身的效力并非无可质疑,ISDA的合同安排是否能够排除破产法中的强行性规则,都尚未在我国的司法实践中得到正面肯定.

我国行业协会于2007、2009年制定的NAFMII主协议在借鉴ISDA文本的基础上,结合实际情况也作出了类似的制度安排,但是作为一种不具强制执行力的合同文本,其弊端也与ISDA示范协议十分相似.作为金融衍生产品合同主要履行方式的净额结算对金融交易市场的安全与效率具有重要的意义,因此对我国破产抵销的法律规则依然有完善的必要:

1 破产抵销权的行使不受破产程序开始后财产冻结效力的约束,可以在破产程序以外自助地行使:

2 破产管理人对未结交易可以选择继续履行,也可以选择拒绝履行而将所生债权列入破产债权.但是管理人不得对破产人与同一当事人之间的两个或两个以上交易采取不同的挑拣履行.

据IDSA的统计,已有20多个西方主要发达国家通过了关于净额结算的专门立法,尤其是终止净额结算所体现的“债权人利益倾向”,也是对现代立法趋势的一种反映.