金融刑法:法定犯时代的新动向

【摘 要】伴随着风险社会的来临,在刑法领域显著的征表就是法定犯成为主要的调整对象.金融领域存在的犯罪属于典型的法定犯,金融刑法是对金融犯罪活动的刑法规制,探讨金融刑法的沿袭与变革可窥视法定犯时代来临的新动向.

【关 键 词 】法定犯；金融刑法；沿袭；变革

与现代市场经济相适应,金融发挥的是持续性的支配作用.从经济学的角度分析,金融是货币流通和信用活动以及与之相关的经济活动的总称,它理应属于现代经济学中生产、消费、分配和交换四大领域中的分配范畴,主要包括货币的发行与回笼,存款的吸收与付出,贷款的发放与回收,金银外汇的写卖,有价证的发行、认购与转让,保险,信托,国内、国际的货币结算等.金融犯罪在刑法理论上不是一个独立的罪名,而是经济犯罪中的一类犯罪,该犯罪行为指向的社会关系是国家金融管理制度和金融管理秩序,因而理论上也就通称金融犯罪.由此,金融刑法的概念可表述为：由我国刑法调整发生在金融领域,违反金融管理法规,破坏金融管理秩序的犯罪的刑事法律规范总称.

一、金融刑法的沿袭

对于一个新产生的法定犯,往往需要借助新的经济法律或行政法律来对其罪状进行界定,金融刑法属于典型的法定犯类型.对金融刑法内涵的探究可从刑法规制的对象入手,在金融犯罪规制体系演变的过程中,可感知金融刑法的轮廓.

(一)对象的界定

金融刑法是以金融犯罪为研究对象,我国刑法典规定有关的金融犯罪包括危害货币管理制度犯罪、危害金融机构设立管理制度犯罪、危害金融机构存贷管理制度犯罪,危害金融票证、有价证管理制度犯罪,危害证、期货管理制度犯罪,危害外汇管理制度犯罪,洗钱犯罪,金融诈骗犯罪等.金融犯罪侵害的客体主要是国家金融管理制度和金融管理秩序,因而从刑法理论上分析,所有的金融犯罪都属于法定犯.综上所述,金融犯罪具有鲜明的法定犯的个性,以此为视角开展金融刑法研究具有紧迫性和必要性.

(二)金融刑法的演变

金融刑法有其内在的演进机制.一方面,金融体系及其发展是决定金融刑法及其改革的基础性因素；另一方面,金融刑法及其改革决不只是被动反映金融体系及其发展要求,金融刑法及其改革应当对金融体系及其发展发挥积极引导作用.我国金融体系的改革过程大致经历了三个阶段：第一阶段是“大一统”的金融体系（1953―1 9 7 8年）；第二阶段是以银行为领导的多种金融机构并存的金融体系（1978―1992 年）；第三阶段是中国金融体系改革的深化（1993年至今）.建立在“国家本位”基础上的金融体系主要特点表现为以下几个方面：

其一,在金融机构方面,国有金融机构一家独大.股份制金融机构以及其他金融机构处于绝对的弱势地位.在金融改革一初始条件时就使金融制度变迁显示出强烈的、政府主导下的强制性制度变迁之特征,国有金融机构享有明显的经济政策资源优势.

其二,在金融市场方面,中国金融体系被赋予了许多非经济性的政治功能.在这种政府一元利益导向之下,金融机构往往以“筹资”而非“投资回报”作为自己的角色定位同时也被予以许多非市场化的特殊保护.正如金融学家陈志武认为：中国金融业特别是银行基本是政府垄断的,当下银行利息如此之低,通涨比利率高,这实际是一种变相税收手段,更严重的是金融业被政府垄断后,国有银行不仅付的利息低,而且不允许其他人付高息来抢生意,所以受保护的是垄断利益,牺牲的是社会福利和效率.

其三,在金融调控和金融监管方面,行政主导的金融市场态势,使得市场出现“法律超级稳定,政策相对活跃”的现象.政府政策在相当程度上取代了法律的功能,法律只有在政策的调控出现体制性危机时才得以介入.我国现行金融刑法与现有金融体系存在着内在的必然联系.其中,最根本的联系表现为我国金融刑法产生并发展于“国家本位”金融体系的基础之上.金融刑法是金融体系深化改革的产物,所以在我国金融体系发展的前两个阶段中是没有金融刑法的.我们不能否认金融体系及其发展对金融刑法及其改革的基础性因素地位.

(三)现行金融刑法的内在视角

金融领域波诡云谲,货币战争惨烈镜像历历在目.我国金融体系与国家经济改革息息相关,以国家本位为基础的金融体系,实行的是最严格金融管制.相应我国金融刑法,也被塑造成具有以下几个特征的制度.

1.罪名设置上存在着明显的保护金融机构主义色彩

作为金融秩序保护神的金融刑法理应坚持保护金融秩序的根本宗旨,对任何达到应当追究刑事责任程度的违法行为都一视同仁地加以惩罚.但现实情况却是,金融刑法只关心金融客户因侵害金融机构利益而破坏金融秩序的犯罪,对金融机构侵害金融客户而破坏金融秩序的严重违法行为却不注意予以犯罪化立法,比如现行的房贷、车贷采取的利息计算方式.学者称之为“国家金融机构中心主义客体观”,并认为我国金融诈骗罪的这种刑法思维立基于陈旧 的“银行中心主义”金融理论,而现代金融理论奉行的“银行、客户双中心主义”,甚至是“客户中心主义”要求金融刑法对金融交易双方平等保护和规制,甚至是对金融客户进行重点保护和对金融机构进行严格规制.

2.犯罪分类上存在明显的保护管理秩序主义色彩

在我国,金融监管的概念是随着国有专业银行向商业银行的改制而出现的,它取代了以往的金融管理的概念,但在监管制度和行为的层面上,很大程度上是改革前的重复.正如商业银行总行与分行之间存在信息不对称问题,管理制度上的科层结构导致的上下级之间的信息不对称,上级行特别是总行很难掌握支行的真实资金流的规范性,这就需要实施事业部制度和组织结构的扁平化.可见,在金融体系内有重视行政管理,而轻视行业监管的倾向,把金融体系看成是行政体系,也就习惯于把金融犯罪的主要危害说成是对“金融管理秩序”的侵犯.所以,我国刑法典分则第三章以“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”为金融犯罪的分类框架,而在解释论上金融诈骗罪也被理解为以“金融管理秩序”为主要客体. 3.具有明显的片面刑事规制主义色彩

现代经济是市场经济,现代金融同样也应是法治金融.法治金融是靠金融法治融刑法及其改革决不只是被动反映金融体系及其发展要求来构架和保障的.正如学者指出：金融法治建设是金融生态环境建设的重中之重,金融法治的健全程度反映了金融的现代化程度.我国金融体系很不现代化.一方面,规范的金融机构和其他企业市场退出机制缺失,导致当前我国金融生态环境负担沉重,制约了我国金融机构和金融业务的发展；另一方面,金融信用法律环境尚待完善,当前信贷征信业尚无专门法律或法规加以规范,征信业的定位、发展模式和发展方向不够明确,对征信机构、征信业务活动进行监管无法可依.

二、金融刑法理论问题之变革

在金融刑法新兴范畴里的事物具有鲜活性和可争论性,同时蕴涵了丰富的理论问题,在当前金融刑法理论界存在广泛的观点碰撞,笔者对此进行了一些梳理.

(一)金融犯罪刑法分类的问题

刑法典第三章第四节破坏金融管理秩序罪和第五节金融诈骗罪的客体同为金融管理秩序,第五节是否应该包括在第四节中呢?第五节金融诈骗罪包含的八种具体犯罪行为手段中都有“虚构事实,隐瞒真相”即诈骗的共同特征,因此第五节金融诈骗罪不是按犯罪客体划分,而是按犯罪手段划分的.立法者将金融诈骗罪另外设节,无疑是对传统刑法理论的重大突破.有没有必要单独设一节,存在不同观点：否定说,认为在体例上不协调.肯定说认为金融诈骗活动猖獗,为了突出打击,有必要单列一节.

(二)刑法第183条的立法意图问题

刑法为什么只对保险公司的工作人员犯贪污罪或职务侵占罪作特别规定,而对其他金融工作人员犯职务侵占罪和贪污罪不作规定呢?刑法184、185条规定的主体都是银行或者其他金融机构,而刑法183条规定的主体则是保险公司的工作人员.仅对金融工作人员受贿、挪用类犯罪作出规定,而对金融工作人员贪污罪和职务侵占罪不作同样规定,是否显得法条之间不协调呢?笔者认为,立法原意还是在于提示性规定.实践中容易出现保险工作人员利用职务上的便利,故意编造保险事故进行虚检测理赔,骗取保险金归自己所有,容易出现保险诈骗罪（198条）还是职务侵占罪（或贪污罪）的认定混淆.从犯罪构成上看,保险诈骗罪与规定的职务侵占罪（或贪污罪）的主要区别在于犯罪主体不同以及行为人是否利用职务便利不同.主要有助于司法人员正确认定骗取保险金行为的性质角度考虑的.

(三)有关我国有关金融犯罪主观罪过包不包括过失的问题

肯定说认为,我国刑法条文中没有过失字样,但并不意味着我国刑法中不存在过失金融犯罪.一般而言,罪过形式取决于行为人对结果的态度,只要行为人对结果的态度不是故意,就是过失犯罪.但有些犯罪,行为人对行为和对结果的态度是不一致的.如向违法向关系人发放贷款罪,行为人明知自己的行为违规、甚至违法,但明知故犯,违法放贷,其对结果的态度起码是放任的,对于这类犯罪,应划归为故意犯罪.否定说认为,应该从应然与实然两个角度对金融犯罪的主观罪过问题作解析.首先,从价值论考量,金融犯罪的社会危害性不应仅仅以犯罪数额为标准,而应主要看行为人的主观恶性.金融业务领域中的过失行为虽然造成了一定的损失,但行为人并无多大的主观恶性,刑罚对其并无多大价值,因而过失行为不应构成犯罪.其次,从规范论看,刑法第170条至第200条关于金融犯罪的规定中,均未出现过失字眼,根据刑法总则第15条第2款过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任的规定,金融犯罪不应包括过失犯.笔者认为,该争议源于刑法只从结果犯罪的角度对故意行为进行定义,而没有考虑行为犯罪和危险犯罪等其他类型犯罪的不同之处,在具有法定犯时代显著特征的金融刑法领域里,应该正视复合罪过形式的存在.

人类迈入了工业化时期,“随着市场经济的发展,风险增多,渐渐产生了一种新型的风险控制,随着风险社会的到来,法定犯时代也随之到来了”.金融犯罪具有鲜明的法定犯特征,以此为视角开展金融刑法研究具有紧迫性和必要性.金融刑法作为对法定犯时代的回应,必将有利于把握刑法理念在实践中发展的新动向.