金融衍生品消费者保护制度探析

【摘 要 】随着金融创新和全球化的发展,金融危机频繁地爆发,金融衍生品的任意交易给投资者带来惨重的损失,金融衍生品消费者保护制度应运而生.我国金融衍生品消费者保护存在金融消费者监管与保护缺乏独立性、金融消费者保护制度缺失等问题,通过对美国、日本、新加坡的实践经验分析,给出建构中国金融衍生品消费者保护制度的具体路径.

【关 键 词 】金融危机 金融创新 金融衍生品 消费者保护

随着金融创新和全球化的发展,金融危机越来越频繁地爆发,其规模和影响也越来越大,给投资者带来了惨重的损失.从雷曼兄弟,ALG的崩溃到美国经济危机,进而波及世界,在这个背后可以说有美国的金融市场对金融衍生品的滞后管制的原因,最后美国虽然启动了资金注入市场维持稳定,但不可否认,金融衍生品的任意交易从大的方面看能带给一个国家的灾难,小的方面来讲是给消费者个人带来灾难,无论如何最后损失的都是消费者.因此,金融衍生品消费者保护制度就应运而生.

一、金融衍生品消费者保护制度概述

全球性的金融危机中,非专业风险投资者进入复杂的场外金融衍生品市场进行投资而加剧了风险的力度.随着金融衍生品的创新和复杂化,“投资陷阱”更加难以被投资者发现,导致了金融衍生品交易容易出现误导、欺诈和不当陈述等侵权问题.金融衍生品市场具有信息的不对称性的特点,金融消费者往往处于弱势地位.纵观世界各国目前已经建立的金融衍生品消费者保护法律体系,目前的金融衍生品消费者保护制度主要有以下几种：

(一)投资风险告知制度

金融衍生品市场具有高风险性、高集中性、杠杆性、虚拟性等特征,金融衍生品消费者又具有天然的信息弱势和金融专业知识的匮乏,因此,这就要求金融衍生品的发行者进行充分的信息披露和风险告知.对此,风险告知制度对打破信息不对称状态、平衡交易双方的地位起着重要的作用.金融消费者在获取足够的信息后,可以对风险进行正确的评估,从而理性决策.

(二)投资者适当性制度

金融衍生品具有专业性强、杠杆高、风险大的特点,它要求投资者应具备较高的定价能力、较强的经济实力和风险承受能力,不适合中小投资者参与.因此,应建立与产品风险特征相匹配的投资者适当性制度,即把适当的产品或怎么写作以适当的方式和程序提供给适当的人,在性质上可将该制度视为一种交易者市场准入资格管理制度.[1]不同投资者的风险偏好不同,衍生品的风险程度也大相迥异,因此应该实融衍生品的差异化销售.投资者适当性制度可以依据投资者资产量、年收入以及投资经验等标准对投资者进行分区,分为普通消费者和专业投资者,针对不同的投资者采取不同的信息披露和保护措施.

(三)消费者保护基金制度

金融衍生品监管当局强制要求期货经纪公司缴付一定的费用,这些费用将成为消费者保护基金的一部分；一旦期货公司无力兑付消费者保证金,将由基金出面支付消费者全部或部分.金融衍生品消费者保护基金制度,是稳步发展金融衍生品市场的一项基础性制度,它不仅有利于保护金融衍生品中小消费者的利益,而且有利于完善金融经纪机构的市场退出机制,防止金融风险扩散.消费者保护基金作为金融安全网的一个重要组成部分,已经被越来越多的国家采用.

二、我国金融衍生品消费者权益保护存在的问题

(一)金融消费者监管与保护缺乏独立性

在传统的金融监管理论中,无论是统合监管与分业监管、功能监管与机构监管的模式均认同由同一金融监管机构承担审慎监管和消费者保护双重职能的逻辑自恰性和现实可行性,因为只有稳健的金融机构才可能向消费者提供信赖的金融产品或怎么写作,两者的目标是一致的,将这两个职责交由一个机构承担是妥当的选择.但是次贷危机爆发后,“以金融机构为本位,效率优先”的审慎监管职能和“以消费者为本位,安全优先”的金融消费者保护职能存在明显的价值冲突,而使金融消费者保护陷入了机构设置、路径建构、适用法律等方面的困境.[2]

近年来我国投资者由于监管的缺失,购写了国外金融衍生品,导致了很大的亏损.金融危机中,中信泰富、东航、中航、深南电等国有企业纷纷暴露出巨额衍生品交易亏损,引起了各方的广泛关注.我国多数国企只是拿金融业务当作副业,对衍生产品领域很陌生,对金融衍生工具的杠杆性、复杂性和风险性认识不足,一旦入局,便会被熟悉游戏规则的投行掌握主动权.国企巨亏案件正是由于此类原因,血本无归.除了企业金融衍生品投资以外,许多内地的个人投资者购写了外资银行理财产品的投资者亏损严重,雷曼兄弟、汇丰、星展等外资银行都因理财产品而与客户发生纠纷.外资银行为中国有钱人量身的理财产品,也演变为吞噬巨额财富的陷阱.

(二)金融消费者保护制度的缺失

1.风险提示义务的缺失.金融衍生品发行者在设计结构性金融衍生品的时候,会尽可能将产品复杂化,用来迷惑投资者,赚取利润和转嫁银行本身的风险.[3]因此,发行者在销售金融衍生品的时候就有着提示说明义务.

2.金融衍生品交易中的虚检测陈述或欺诈问题.金融衍生品定价技术的复杂性,让消费者很难清楚地了解金融衍生品具体的定价机制,于是消费者经常在未弄清定价机制的背景下签订合同.消费者确属无知,但这不能为银行欺诈行为披上合法外衣.无论从哪个角度说,银行在未告知消费者本人的情况下,出售风险极大的结构性产品,都是一种欺诈行为.

3.投资者适当性制度的缺失.与股票相比,金融衍生品具有专业性强、杠杆高、风险大的特点,客观上要求参与者具备较高的专业水平、较强的经济实力和风险承受能力,不适合一般投资者（消费者）广泛参与.在充分对投资者进行金融衍生品投资风险教育的同时,应通过设置适当的程序和要求,建立与产品风险特征相匹配的投资者适当性制度,从源头上深化投资者风险教育,有效避免投资者盲目入市,真正做到保护投资者的合法权益.

4.金融侵权制度的缺失.在金融衍生品的交易中,如果投资银行进行误导、欺诈等行为,可以变更或者撤销合同,如果符合侵权要件,可以追究银行一方的侵权损害赔偿责任.但是,金融衍生品交易不同于一般写卖合同的交易,它具有很强的复杂性、风险性、交易双方的信息不对等性,金融消费者处于弱势地位,如何通过侵权的救济措施有效地保护金融消费者,在立法上有待完善.[4] 三、国外金融衍生品消费者保护制度比较

(一)美国金融衍生品消费者保护制度

2010年7月21日,美国总统奥巴马签署继1933年大萧条《格拉斯—斯蒂格尔法案》以来有关金融监管的最严厉法案《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》（以下简称《华尔街金融改革法案》）,再次开启美国金融管制收紧的序幕,以突显出保护金融消费者的重要性.

根据这部法案,政府将成立一个金融稳定监察委员会（Financial Stability Oversight Council,简称FSOC）[5],作为识别公司和市场活动风险的预警系统,增强对总体金融系统的监督,并协调不同监管机关之间的审慎标准.[6]此外,法案专门设立了消费者金融保护局（Consumer Financial Protection Bureau,简称CFPB）,目的在于执行联邦金融法律以确保所有消费者能够进入消费者金融产品和怎么写作市场并确保该市场公正透明且有竞争性.[7]《华尔街金融改革法案》改变了传统的将消费者保护置于金融监管之下的模式,开启了美国消费者保护模式的新纪元.

从《华尔街金融改革法案》的部门设置和主要职责来看,对金融消费者保护的具体规定主要表现为以下几点：

1.消费者受教育权得到加强.

2.加强金融机构的信息披露义务,充分注重保护金融消费者的知情权.

3.细化消费者投诉处理制度.

4.金融消费者获得损害补偿的途径之一——消费者金融民事罚款基金[8].

5.特色保护部门——老年人金融保护办公室[9].

6.提高金融消费者保护的专业化.

《华尔街金融改革法案》除了通过增设不同的职能部门来体现对金融消费者保护的重视,更是赋予消费者金融保护局前所未有的独立性,以确保上述职能部门在行使消费者保护职权的过程中不受其他部门的干预和控制,彰显出将消费者保护作为金融监管的首要原则.

(二)日本金融衍生品消费者保护制度

在日本法中将金融投资者称为“金融消费者”,将金融发行者称为“金融怎么写作者”,更体现了对金融消费者的保护.

1.明确销售者的说明告知义务.金融商品销售人员说明义务的规定是日本《金融商品销售法》的一项重要内容,根据规定,在销售银行、信托、保险、证券、期货或者其他具有投资性质的金融商品时,金融怎么写作者应当承担说明义务,当销售人员未能履行说明义务时可能构成侵权,需要承担相应的民事责任.

2.举证责任向金融消费者的倾斜.2006年,修订后的日本《金融商品交易法》进一步强化了说明义务的法律责任.受到侵权损害的投资人只需证明违法行为的存在即可；至于损害结果的大小及其违反说明义务行为之间的因果关系,由金融机构及其销售人员予以证明.如果无法证明违法行为与损害结果之间不存在因果关系的,金融机构及其销售人员应当承担损害赔偿责任.

3.适合性原则的规定.日本《金融商品交易法》第40条中对适合性原则进行了明文规定,规定金融商品交易从业者等要参照顾客的知识、经验、财产状况及签订金融交易合同的目的等进行商品销售,不能进行被认为是不适合的劝诱行为.

(三)新加坡金融衍生品消费者保护制度

新加坡对金融衍生品消费者的保护体现在建立互保基金制度.[10]新加坡的《证券期货法》认为这是对消费者提供的一种赔偿方案,并将其作为该法的独立一章加以规定[11].设立的目的是为了交易所的会员或其他法律规定的主体因破产或其他法律规定的原因,而不能返还其客户的有价证券、、商品实物、远期合约、保险基金的行为给予赔偿.

四、构建中国金融衍生品消费者保护制度的若干建议

通过对美国、日本和新加坡三国金融衍生品消费者保护制度的比较研究,结合我国目前国情,对于构建中国金融衍生品消费者保护制度提出如下建议：

(一)确立金融消费者保护是我国金融监管的目标之一

金融监管在传统上以维护金融业的稳定为主旨,保护“经营者主权”.20世纪60年代后,消费者保护逐渐进入监管者的视野和金融监管的目标体系中,“消费者主权”也开始取代“经营者主权”.中国目前仍处于转轨期,中国的金融系统产生和发展于这一时期特殊的政治结构和社会结构之中,难免被打上转轨时所固有的“国家主义”的烙印,即中国金融系统仍保留了绝对优势地位的政府所有权,这一初始条件使金融制度变迁也显示出强烈的政府主导下强制性制度变迁特征——政府赋予了中国的金融系统以许多政治功能.

因此,国家立法十分注重对金融机构利益的保护,对金融消费者的保护经常被忽视.比如,在收费案件中,监管部门的态度就一直不明确.因此,确立金融消费者保护作为监管目标之一,对我们的金融监管来说,意义更大,金融消费者保护应为金融体系的一个重要基石.

(二)在金融法律规范中加强对金融消费者的保护

针对我国金融法律法规在消费者权益保护方面的不足,我们应该进一步完善现有法律法规体系.

一是提高立法层级,尽快制定和颁布有关专门的法律法规.除去现有立法中矛盾重复的规定,提高立法层级,完善有关金融消费者保护的民事责任的规定.加快制定《个人信息保密法》和《征信法》,明确个人信息特别是金融信息的收集和使用范围,加大对违法使用个人信息的惩罚力度,禁止个人金融信息被用于法律规定以外的其他目的；颁布《金融机构破产条例》或《金融机构市场退出条例》、《存款保险法》或《存款保险条例》,明确对金融消费者财产权的保护和限制范围,实现对金融消费者合法权益的有效保护,防范金融机构的道德风险[12].

二是根据不同行业金融消费的特点,在部门规章中制定完善的消费者保护条款.以银行投资理财消费者保护为例,现有的规章有银监会2005年9月公布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》以及银监会2009年7月发布的《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》. 三是严格规制格式条款.侵害金融消费者权益的典型方式之一就是金融机构利用格式条款,剥夺消费者的合法权益,免除其应当履行的法律义务,因此,维护金融消费者权益应强化对格式合同的规制.首先,监管机构应制定与推广格式条款范本,避免金融机构各自制定格式条款,不合理地剥夺消费者的权利.其次,应加强对格式条款适用的检查,对使用格式条款的不当行为予以纠正.[13]

一言以蔽之,我国金融衍生品消费者的保护制度的建构路径为：将金融消费者保护确立为金融监管的基本职责,以《消费者权益保护法》为基本法,但应更倚重通过金融法律法规加强对金融消费者的保护.

[10]上海期货交易所“境外期货法制研究”课题组.新加坡期货市场法律规范研究[M].北京：中国金融出版社,2007.27.

[11]新加坡《证券期货法》第十一章一整章都是有关互保基金的规定,该章对投资者互保基金作了全面的规定,包括互保基金的项目,基金的构成、交易所的权利等.

[12]马洪雨,康耀坤.危机背景下金融消费者保护法律制度研究[J].证券市场导报,2010,（2）：19-26.

[13]刘迎霜.我国金融消费者权益保护路径探析[J].现代法学,2011（5）：91-98.

作者简介：薛晗（1981-）,女,山东菏泽人,法学硕士,法律出版社编辑,研究方向：法学理论,金融法,证券法.