评析世界贸易组织下非关税壁垒条款的合法适用局限

摘 要 贸易与环境问题自二十世纪九十年代起变成了国际贸易和环境保护领域内的一个热门话题,这一问题在世界贸易组织、很多国际环境组织、联合国贸发会、经合组织等以及许多国家都得到了重视和研究.然而,每个国际组织和国家的立场和利益不同,大家对于通过怎样的法律制度的安排以实现贸易、环境、和可持续发展的“三赢”(win-win-win)也是仁者见仁,智者见智.

关 键 词 WTO绿色壁垒合法适用局限

中图分类号:F117文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-138-04

在WTO的贸易规则中,GATT第XX条“一般例外”条款规定了可以偏离总协定义务的几种例外情况,其中的(b)和(g)款与环境保护有关,是过去GATT衡量与贸易有关的环境措施是否符合GATT的主要依据,也是现在WTO解决争端机构解决类似冲突的主要依据.

第XX条一般例外条款规定:

“本协定的规定不得解释为禁止缔约方采用或加强以下措施,但对情况相同的各国,实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇,或构成对国际贸易的变相限制:(b)为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施,(g)与国内限制生产和消费的措施相配合,为有效保护可能用竭的天然资源的有关措施.”

一、第XX条(b)款

要成功地援引(b)款,必须同时符合下列条件:第一、有关措施是为了保护人类、动植物的生命和健康,第二、该措施是为了实现上述措施目标所必需者,第三、同时符合前两个条件后,还要满足前言的要求.

在适用第XX条(b)款时,“人类”和“生命”通常不会引起歧义,但对“动物和植物”、“健康”的含义有必要仔细斟酌.

(一)受保护的动物和植物

第XX条(b)款没有对“动物和植物”进行任何的界定,应理解为任何动物和植物,包括微生物.有人曾主张受保护的动物和植物指的是对人类有益的动植物,而那些有害的动植物不在第XX条(b)款的保护范围之内,这种理解是不可取的,有害有益是相对的,是可能发生转移的,有害也可能是由于人类有益或无意的行为对自然界的生态平衡破坏而引起的.例如紫茎泽兰.P现在我们希望其灭绝的有害动植物,可能会在将来发现它对人类有用.《生物多样性公约》的前言宣称,生物的多样化对于生态系统的进化和维持是至关重要的,所以对第XX条中的动植物应做宽泛的解释.

第XX条(b)款是否可以用来保护生物的多样性呢一般来讲,保护生物的多样性就是保护生物的生命和健康,但具体而言,限制资源过度开发的措施和保护动植物免受疾病、虫害或人类引入的新物种影响的措施还不总是完全相同的.因此,限制资源过度开发的措施应归为第XX条(b)款的范围.

(二)健康

1.健康的标准:健康是一个不断演变的概念,今天我们认为对健康不构成威胁或不足以构成威胁的情况,可能在将来被认为是应该予以防止和控制的.在同一时期,健康这个概念的内涵本身也存在很多种定义和标准,所以关于什么是保护人类和动植物健康所必需的措施的意见也各不相同,但一般都承认那些保证基本生活条件的措施,是保护人类健康所必需的措施.例如,在委内瑞拉诉美国的汽油案中,双方当事国均认为减少由于消费汽油而造成污染的措施属于第XX条(b)款的范畴,即属于保护人类和动植物健康的措施.解决争端小组同意这一点R,所以防止人类和动物受有害物质,例如射线、噪音、和毒物侵害的措施是保护健康所必需的措施.但是,那些仅与保护健康有间接关系的措施,如改善工作条件的要求,是否属于保护健康的措施,还要看将来解决争端机构在遇到有关争端时的裁决.

虽然在保护动物和植物健康方面统一的标准很少,但防止和减少动植物病虫害的措施显然是保护动植物健康的措施,例如,加拿大诉澳大利亚的鲑鱼进口措施案S.

2.危害健康的证明

在确定对健康的威胁或损害时,一重要的问题是举证.如果在某种损害的成因方面,科学界还没有确定和统一的解释,即:在被怀疑的原因和损害结果之间,还没有建立起令科学家信服的必然联系,而某些国家依据预防原则,在这种情况下或实际损害还没有发生时就采取了措施,这种措施就容易产生歧义.例如:美国诉欧盟含荷尔蒙牛肉案T.本案的关键在于判断荷尔蒙的使用是否对人类健康构成了威胁.国际专家认为现在还没有发现荷尔蒙的使用对人类的健康构成了威胁,这表明第XX条不适用于本案.

在争议过程中,如果一方主张其采取的措施符合第XX条(b)款,而另一方认为措施所针对的产品并不危害人类的健康,并且双方就此问题各自举出了证据,在这种情况下,一种产品是否对人类的健康有害的结论理所当然会依赖解决争端专家组的判断,专家组在这个问题上有自由裁量权,而且,根据加拿大诉欧共体的石棉和石棉产品案U上诉机构的报告,专家组对这一问题的裁决属于对实质问题的裁决,而对事实问题的裁决权是专家组的正当自由裁量权的重要组成部分.虽然加拿大在上诉中指责专家组没有对各方提交的科学数据做出客观的评价,但该案件的上诉机构认为,不能因为上诉机构可能对事实问题得出与专家组不同的结论,就认定专家组没有对争议的事实做出客观的评价V,只有在‘认定专家组在审查证据时,作为事实审判者,逾越了其自由裁量权的权限’时,上诉机构才会对专家组的证据审查进行干预W.所以本案中,上诉机构支持了专家组关于石棉和石棉产品对人类健康有害的结论.

(三)关于“必需”(Necessary)的含义

第XX条(b)款规定总协定的缔约方可以在为保护人类、动植物生命或健康所必需的情况下,采取贸易限制措施.该条款实际上允许缔约方将保护人类、动植物生命或健康的目标置于自由贸易目标之上,只不过需要满足“必要性”标准,所以,在解释“必需”时应考虑到GATT、WTO、和第XX条目的间的平衡.

对于如何评估一项措施是否为“必需”,实践中的判例给我们提供了一些参考.在美国被诉的进口汽车发动机配件案中X,解决争端小组在判断美国的措施是否必需时,主要考虑是否有令人满意的替代措施,如果没有,被告的措施就被认为是必需的.也就是说,判断有争议的措施是否是必需的,要看是否有这样的措施,即:对贸易的限制更少,又同样能实现有争议的措施所追求的目标.

在加拿大诉欧共体的石棉产品案中,专家组认定法国禁止石棉进口的措施是保护人类健康必需的措施. 对此,加拿大在上诉时提出四点反驳意见Y.也就是说,法国政府通过严格控制、科学管理石棉产品的使用,同样能够达到禁止进口这一措施所追求的保护健康的目的Z.上诉机构对加拿大的四个理由一一进行了反驳:首先,上诉机构表示他满意专家组关于石棉产品对人类的健康有害的结论,其次,上诉机构指出,无论是第XX条(b)款还是《卫生和检疫措施协议》,都没有要求对危害健康的风险进行量化,即:一种风险可以根据它的量度进行评估,也可以根据性质去判断,再次,上诉机构进一步肯定WTO成员方,有无可争辩的决定其保护健康水平的权利,禁止进口是实现零风险的措施,因此,法国有这样的权利,最后,上诉机构指出,加拿大提出的合理替代措施是依据其对以前汽油规则案报告的错误理解.上诉机构据此巧妙的避免了直接回答严格“控制下的使用”是否是禁止进口合理的替代措施这一棘手的问题[.根据上述理由,上诉机构最后维持了专家组关于“必需的”这一问题的裁决.

二、第XX条(g)款

要成功的援引(g)款,必须同时符合以下四个条件:首先,实施的措施是为保护可用竭的自然资源的政策,其次,该措施是关于保护可用竭的自然资源,再次,该措施与对国内的生产或消费一道实施,最后,实施该措施的方式符合第XX条前言的要求.

(一)自然的资源

第XX条(g)款仅适用于对自然资源的保护.自然存在、自然繁衍的资源是自然资源,那么,如果一种资源的存在是人类活动的结果,这种资源还是不是自然资源呢回答是肯定的.原因有三:a、如果一种物种,不论是植物、动物或微生物,经人类的活动传入一个新的地区,并且能够在新的环境下自然繁衍,这个物种肯定应属于第XX条(g)款中的自然资源,b、如果某一物种没有人类的帮助就不再能自我繁衍下去,也就是说,它的存在不是自然的.虽然第XX条(g)款与资源的场所无关,但却与资源本身相关联,因此这种资源也属于自然资源的范畴,c、如果某一物种是通过人工交杂或改变基因而得到的,这类物种从严格的意义上讲不是自然的,但是否都不受第XX条(g)款的保护,对此不能一概而论.例如,在美国诉汽车税的案件中\解决争端小组认为:汽油是从石油中提炼而得的,而石油是一种可能被耗尽的自然资源,所以保护汽油的措施是在第XX条(g)款的措施范围之内.

此处的资源既包括生物资源,也包括非生物资源.尤其值得注意的是,上诉机构还援引国际法院的咨询意见和判例以及著名国际公法学家的著作,强调第XX条(g)款中的“自然资源”在内容和范围上都不是静止不变的,其定义是发展的.]通常认为,资源意味着对人类有直接或间接的用途,但资源不必一定具备可进行商业开采或交易的性质.例如,委内瑞拉诉美国汽油标准案的解决争端小组,确认清洁的空气是一种资源,因为它有价值,所以资源应是对人有用的.由此,资源分为可以无条件再生的资源、在其赖以存在的环境不被破坏的条件下可再生的资源和不可再生的资源.

(二)可用竭的(Exhaustible)

在GATT争端解决实践中,争端解决双方对“可用竭自然资源”这一概念似乎并不存在分歧.但在委内瑞拉诉美国汽油标准案中,委内瑞拉辨称:第XX条(g)款的最初目的是为了保护可交易的、可能用竭的自然资源,保护的方式是允许对这样可交易的资源实施禁止或限制出口的措施.委内瑞拉怀疑清洁的空气是第XX条(g)款意思中的可用竭的自然资源,并认为清洁的空气是可再生空气的一种状态,而不是可用竭的资源,例如:石油和煤^.但解决争端小组并没有认可委内瑞拉的这种观点,相反,小组认为清洁的空气是一种可用竭的自然资源,减少耗尽清洁空气的措施是第XX条(g)款中保护可用竭自然资源的措施_.所以即使一种资源是丰富的和可再生的,它也可以是可用竭的.

其次,如果一种资源仅仅从理论上讲是可以用竭的,那么第XX条(g)款能否适用是否必须存在资源可能被用竭的危险时,第XX条(g)款才能适用在墨西哥诉美国的第一个金鱼案`中,美国提出:如果海豚的死亡率太高,它们就不可能生存下去,保护海豚的需要是国际公认的,而墨西哥则认为:当前仅当主张适用第XX条(g)款的当事国能够提出科学的和国际承认的数据,证明案件所涉及的资源确有灭绝的危险时,该资源才能被认为属于第XX条(g)款范围之内.为此,墨西哥进一步举出证据证明海豚尚无灭绝的危险.而美国则辨驳说:受保护的可用竭的自然资源不必是受到灭绝威胁的,没有这样的要求a.此问题对于适用第XX条(g)款是十分关键.最后,解决争端小组接受了将第XX条(g)款适用于本案,表明小组接受了美国的观点.在欧盟和美国间的第二个金鱼案b中,欧盟提出,虽然欧盟和美国都认为海豚需要保护,但海豚并不是一种将用竭的自然资源.在这一案件中,解决争端小组明确指出:本小组注意到海豚是潜在的可用竭的资源,保护海豚的措施并不取决于海豚的储量是否现在将被用竭,本小组认为保护海豚的措施是保护可用竭自然资源的措施c.

(三)与保护可用竭的自然资源相关

根据第XX条(g)款多采取的措施需与保护可用竭的自然资源相关.通过比较第XX条(b)款和(g)款,可以发现,(g)所要求的措施是“与等相关”(relating to),而(b)所要求的是保护人类和动植物所“必需的”(necessary),显然(g)的要求比(b)宽松.

在加拿大诉美国的金鱼案d中,美国提出:第XX条(g)款适用于保护可用竭的自然资源有关的措施,第XX条并没有要求措施的唯一动机或效果是保护自然资源.但解决争端小组认为美国的措施不符合第XX条(g)款,理由是:美国禁止从加拿大进口金鱼和金鱼产品的措施是为了回应加拿大拿捕美国捕捞金鱼的渔船.由此可见,那些追求保护可有用竭的自然资源以外的目的的措施不在第XX条(g)款范围之内.

在美国诉加拿大鲱鱼案e中,加拿大认为其保护鲱鱼和鳗鱼的措施是其保护自然资源措施的一部分,并认为:根据第XX条(g)款,缔约国采取的措施应与保护可用竭的自然资源相关.所以,第XX条(g)款并不要求一项贸易措施对可用竭的自然资源是必要的或至关重要的,所要求的就是采取的措施与保护自然资源之间有关系,即“主要旨在”保护可用竭的自然资源.但是,解决争端小组仍然裁定加拿大的措施违反了其在总协定下承担的义务.小组认为:正如第XX条的前言所示,总协定的第XX条(g)款的目的不是扩大贸易措施的范围,而仅仅是为了确保总协定下的承诺没有妨碍实施目的在于保护可用竭的自然资源的措施.小组因此认为,虽然贸易措施不必须是保护可用竭的自然资源所必需的或必要的,但它的目的必须主要是为了保护可用竭的自然资源才能被认为是第XX条(g)款意思中的“与保护自然资源有关”.换言之,一种贸易措施仅仅与保护可用竭的自然资源有关联还不够,还必须证明该措施的首要目的是为了保护可用竭的自然资源.

(四)与国内限制生产或消费的措施相结合

根据第XX条(g)款采取的措施应与国内限制生产或消费的措施相结合,这一要求的主要目的是为了防止将主要用于限制国际贸易的措施伪装成第XX条(g)款的措施.第XX条(g)款本身要求也是较宽松的,只要采取的措施与限制国内生产或消费的措施相结合就可以了,也就是说,在国际和国内两个方面,要等同对待.

在1996年汽油标准案中,由于上诉机构不同意专家组的早先结论,上诉机构必须审查第XX条(g)款的第二个要求(指此种措施与对国内生产或消费的限制一起生效).上诉机构认为,条约解释的基本国际法规则,即条约的用语应根据上下文并参照条约的宗旨和目的给予通常的含义,在此也适用.当与政府行为或规章联系在一起使用时“有效”(make effective)的通常或自然含义可视为“起作用”或“产生效力”.同样,“与等连同”可浅显的理解为“一起”或“共同”.用稍微不同的方式表达,上诉机构相信,“如果该措施与对国内生产或消费的限制一起生效”,应适当的理解为要求有关措施不但对进口汽油实施限制,而且对国内汽油实施限制,该款是要求在实施对可用竭的自然资源的生产或消费的限制上应具备“公正性”.如果对国内生产的类似的产品根本没有施加任何限制,所有的限制只施与进口产品,则该措施不能被接受为首要的或是实质的旨在实现保护目标.该措施只可能是为保护当地产品的歧视.另外,“或”是一个反义连词,这表明,在“国内生产限制”和“国内消费限制”中,只要有某一项实施即可.

在具体的案件中,如果已非常清楚,从现实性上一具体措施在任何可能的情形下,对预期目标都不会有积极的效果,很可能是因为该措施开始即不是用作保护管理.换句话说,不可能主要旨在保护用竭性的自然资源.g

(五)第XX条(g)款与GATT其它条款的关系

在1996年的“汽油标准”案中,该上诉机构认为,就(g)款所使用的“关于保护可用竭的自然资源”而言,应联系到实现GATT的宗旨与目的来理解.第XX条(g)款中包含GATT的其他规定,尤其是第I条最惠国待遇、第III条国民待遇和第XI条禁止数量限制,反过来说,第I条、第III条和第XI条中也包含有第XX条的规定.因此,“关于保护可用竭的自然资源”不可被扩张的理解为破坏第III条的宗旨和目的,反之,第III条也不可被扩张的理解为弱化第XX条(g)款及其所包含的措施与利益.对于第I条、第III条和第XI条中的肯定性义务与在第XX条中列举的“一般例外”中包含的措施与利益的关系,条约的解释者―WTO争端解决机构,只能在个案的基础上,通过仔细的考察该争端的事实和法律具体情况做出解释.另外,也不能忽视WTO成员为表达其意图和目标所实际使用的措词.

三、关于第XX条(b)、(g)款适用的地域范围

根据1991年墨西哥诉美国的第一个金鱼案的专家组报告h,得其结论:第一、第XX条(b)款对保护域外动物的生命和健康问题,并没有明确规定,第二、美国不能仅仅因为墨西哥关于金鱼生产方法的规范没有符合美国的法规就停止从墨西哥进口金鱼的产品,但是美国却可以对所进口的金鱼的品质或含量试用其法规,第三、GATT的规则不允许一个国家为试图在另一个国家执行其国内法的目的而采取贸易行动―即使是为了保护动物健康或可用竭的自然资源.如果美国的主张被接受,则任何国家都可以仅仅因为出口国的环境、健康或社会政策与其不同而禁止从该国进口某一产品.这就将为任何国家单边适用其贸易限制、从而不仅在其国内执行自己的法律,还将自己的标准强加给其他国家而创制一种终端开放的途径.因而,将为可能产生的贸易保护主义滥用敞开大门,那么,总协定将不再构成一个在所有缔约方间贸易的多边框架,而只能为有限的、有同样的国内法规的缔约方间的贸易提供法律保护.因此,该专家组报告并不赞同“域外保护”.

但在美国“虾―海龟”i中,上诉机构指出海龟是一种迁徙性动物,根据该案的案情,经常迁徙和濒危的海龟与美国保护措施有足够的联系,尽管上诉机构指出其不会对第XX条(g)款是否有域外管辖权或其限制范围作出裁决.由此可见,从GATT到WTO的案件裁决表明,对于迁徙性的自然资源,WTO含蓄的承认成员方的保护措施具有域外的效力.

三、第XX条前言

在考虑一项贸易措施是否符合第XX条的例外规定时,早年的GATT专家组往往先考虑这项贸易措施是否符合第XX调的前言,然后在审查其是否符合(a)到(j)中的任何一项例外,例如,1982年的加拿大诉美国金鱼小组j和1983年的汽车发动机配件小组k都使用了这样的推理,近几年这种推导方法逐渐不被WTO上诉机构所采纳l,根据汽油规则上诉机构和虾/海龟案上诉机构的推论过程,一般应先考虑该贸易措施是否符合第XX条中(a)到(j)的任何一项例外,然后再考虑其是否符合前言部分的规定,所以本文在讨论第XX条时,也最后讨论第XX条的前言m.由于字数的原因,笔者仅对前言中“武断的和不正当的歧视”进行分析.

怎样来判断一项措施是否构成了武断的或不正当的歧视,主要看所采取的措施和其追求的目标之间的关系,一般而言,如果一项措施是为实现第XX条所允许的目标所必需的,则不能认为该措施构成了武断的和不正当的歧视.在判断判断一项措施是否武断或不正当时,还应考虑第XX条的目的和宗旨是为了防止滥用或不正当的适用总协定的一般例外.

在1982年的加拿大诉美国金鱼案中,根据本案专家组的意见,决定一国的某种贸易措施是否构成武断的或不合理的歧视主要看该措施是否用于来自其他外国国家的情况相同的进口.但专家组仅仅因为美国已把对加拿大实施的进口限制作为贸易措施公开宣布,就认定美国的措施不是对国际贸的变相限制,这种认定的方法是不妥当的,没有对“变相限制”做出令人折服的解释.

1996年汽油规则案的上诉机构在解释第XX条的前言时,指出该前言质疑的只是实施贸易措施的方式,而不是贸易措施的内容,内容是(a)到(j)各例外管辖的范围.上诉机构发现,美国根据确定基准规则,允许国内的炼油厂使用个别的标准,在做这种决定是考虑了国内的炼油厂使用法定标准可能会面临增加成本带来的困难,而对外国炼油厂,却没有考虑对他们使用法定标准而可能给其造成成本增加的困难,美国在拒绝外国的炼油厂使用个别标准时,一个重大的理由是很难证明外国炼油厂的数据和资料的真实和准确程度,但是同样,美国也没有证据证明来自外国炼油厂的数据都是不可靠的,实际上外国炼油厂这些数据的性质与美国所接受的其他货物贸易数据的性质一样的,例如:在反倾销案件的数据.n且美国肯定意识到,要使此措施发挥作用,需与有关的外国提炼商和外国政府进行必要的适当的合作. 因此,美国的确定基准规则构成了武断的歧视和对国际贸易变相的限制.

针对贸易与环境之间关系的复杂性,WTO必须平衡的一个矛盾就是如何支持环境保护,又保障WTO的自由贸易原则不受到挑战.在目前没有达成WTO新协议的情况下,专家组和上诉机构在解决与环境保护相关的贸易争端实践中对WTO规则予以解释和补正,来达到一种平衡,不失为一种好办法.但灵活的、发展性的解释和补正又会被借口环境保护而为自由贸易设置壁垒的保护主义者滥用,其结果可能导致与其最终目的――促进全球贸易自由化背道而驰.由此看来,在环境与贸易之间寻求一条平衡线并非易事.也许,WTO成员通过详细讨论多边贸易规则和其他法律政策使之具体化,增加其规则性和可预见性不失为一条好途径.