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摘 要 :随着电子商务的发展,垃圾邮件的治理问题日益严峻.网络信任机制缺失、电子邮件的开放性标准以及低成本性是垃圾邮件产生的主要原因.垃圾邮件侵犯了消费者的财产权、隐私权以及自主选择权等基本权利,给消费者造成了很大困扰.美国、欧盟、OECD、ICPEN等国家和国际组织在垃圾邮件法律规制方面有很多先进的经验值得借鉴,我国应当制定较高层次的法律法规对垃圾邮件进行全面有效的规制,并采纳事前同意制度、确立垃圾邮件中相关主体的法律责任、加强行业自律组织的建设、增进国际交流与合作.

关 键 词 :垃圾邮件;电子商务;消费者权益保护;法律规制

中图分类号:D923.7文献标识码:A文章编号:16738268(2012)02002207

随着网络技术的发展,电子邮件给网络用户带来了方便快捷的沟通和交流方式,也给电子商务经营者带来了新的谋求商业利益的途径.但垃圾邮件的出现却对网络安全造成了严重威胁,妨碍了电子商务的正常有序运行,同时,也对网络消费者造成了诸多困扰,正如Bruce P. Mehlman所说:“垃圾邮件让消费者窒息,并阻塞了互联网的大动脉.”在我国,垃圾邮件作为互联网经济高速发展的伴生物,近年来也呈迅速扩张蔓延态势.根据英国网络安全公司Sophos发布的数据显示,2011年第三季度,美国和中国是产生垃圾邮件的最大的两个国家[1].垃圾邮件对于我国正处于发展上升期的电子商务来说无疑是很大的安全威胁,因此,对垃圾邮件进行有效的法律规制刻不容缓[2].

一、垃圾邮件涵义的界定

“垃圾邮件”(Spam)一词出自美国Monty Python飞行马戏团的滑稽剧

S. Garfinkel, “The King of Spam”, San Jose Mercury News, Oct. 24, 1995.

,1994年的“绿卡事件”1994年4月12日,美国亚利桑那州两位从事移民签证咨询服务的律师Laurence Canter和Martha Siegel把一封“绿卡抽奖”的广告信发到他们可以发现的每个新闻组,这在当时引起了轩然大波,他们的“邮件炸弹”让许多服务商的服务处于瘫痪状态.使垃圾邮件开始引起人们的广泛关注.“垃圾邮件”这一术语虽然已被广泛应用,但国际上对于垃圾邮件却没有准确的界定.对垃圾邮件的涵义缺乏广泛的共识,也是对垃圾邮件的规制出现诸多障碍的主要原因之一.从形式上来看,各国主要将垃圾邮件规定为电子邮件形式.但随着通讯行业的发展和移动电子商务的普及,诸如传真、简讯以及多媒体短信之类的垃圾信息受到世界各国越来越多的关注,例如,欧盟将自动发话系统、传真及电子邮件一并纳入规定之中,德国则是包括了传真、简讯、及电子邮件,而日本因使用手机收发电子邮件及多媒体短信的发达,也将多元通讯包含其中[34].事实上,垃圾邮件的发送客户端和形式将会不断发生变化,对于垃圾邮件的界定应当从本质上予以把握.从目前的通行规定来看,垃圾邮件被界定为“不请自来的大宗电子邮件”(Unsolicited Bulk )以及“不请自来的商业电子邮件”(Unsolicited Commercial ).这两种定义的区别在于,前者规定了电子邮件数量上的“大宗”性,后者则规定了内容上的“商业”性.但从实践中来看,这两种定义并不足以概括垃圾邮件的内涵.笔者认为,对于垃圾邮件的界定不宜采取形式上列举的方式,不仅内容上容易遗漏,实际操作中也很难适应新情况的出现.在对垃圾邮件的定义上,应当突出其“不请自来”、“大宗性”的特点,但在内容上,不应当将垃圾邮件限定为“商业邮件”.例如,一些邮件是携带病毒的无内容或欺诈性邮件,其不具有商业营利的特征,但对用户的利益造成了实质性的损害,这些邮件也应当划分到垃圾邮件的范畴.此外,还有很多以慈善为名的筹款邮件、民意调查邮件、宗教信仰邮件以及连锁信

连锁信是指一封寄给一些人要求每位收信人把带有同样要求的信件转寄发一定数目的其他人的信.只要所有的收信人都按要求去做,连锁信的流通量就以几何速度增长.

(Chain letters)等,这些也属于垃圾邮件的范畴,但都非商业性邮件.笔者认为,垃圾邮件应定义为“未经允许不请自来的大宗电子邮件信息或其他多元通讯信息,并且这些信息对用户的正当利益造成了严重损害”.不过,从实践角度而言,法律目前主要规制的是商业性垃圾邮件.

二、商业性垃圾邮件的成因分析

商业性垃圾邮件之所以在短时间内迅速蔓延并对电子商务的正常运行造成很大影响,其原因包括很多方面,归纳而言主要包括以下几点:

(一)网络信任机制缺失是垃圾邮件产生的根源

电子邮件中的SMTP(Simple Mail Transfer Protocol,简单邮件传输协议)为计算机发送和接收电子邮件制定规则,但却不能控制是否应当传输邮件,其背后的主宰者仍是邮件发送者.当两台计算机使用SMTP传输邮件时,他们默认的行为是接受对方的代表身份,而垃圾邮件发送者恰恰利用了这种潜在的信任机制向目标用户发送邮件,并隐藏其身份及路径.当互联网从最初的学术媒介发展到商业媒介时,本来设定的信任机制就变得不堪一击.如同间谍软件、计算机病毒以及网络攻击一样,垃圾邮件的产生是由于网络通讯所特有的默示信任机制可以利用[5],而垃圾邮件发送者在发送邮件时却突破了其道德底线,摧毁了人与人之间本来存在的相互信任.

(二)电子邮件的开放性标准为垃圾邮件的传播提供了便利

电子邮件的收发依靠的是一系列开放性标准,这样的标准也给电子邮件这一传播媒介造成了本质上的弱点.电子邮件标准是由IETF这一非营利性组织来规定和维护的

See Inter Engineering Task Force (IETF), Overview of the IETF, at http://.ietf./overview.. ,采用开放性标准可以减少协调成本且增强互用性.电子邮件遵循了网络的经典运作模式,即如果更多的人使用电子邮件,其价值就能够得到提升.而垃圾邮件却寄生于电子邮件的这一特征,当越来越多的人使用电子邮件时,就存在更多潜在的垃圾邮件接收者,垃圾邮件承载的信息就可以在电子邮件中自由流通,最终造成了垃圾邮件的泛滥.

(三)电子邮件的低成本性为垃圾邮件发送方提供了保障

对垃圾邮件发送者来说,发送商业性垃圾邮件会产生极少的边际成本,因此,更多的电子邮件会带来更多的潜在利益.电子邮件发送者可以在垃圾邮件中埋入点击链接,消费者往往由于链接的低反应成本而点击进入并产生购买的意图.在传统商业媒介中,广告和购物占据的是两个不同场所,消费者需要通过转换场所来达到购买目的,而在电子商务中,垃圾邮件设置的链接可以使消费者轻松地进入购买页面,简便的商品购买机制可以使消费者有效地减少购买成本[6],但与此同时,消费者也减少了对商品的考察机会和思考时间.消费者往往由于垃圾邮件广告的便捷性而产生购买冲动,这也是垃圾邮件发送者的最终目的.垃圾邮件的低成本性带来的这种效应使发送者趋之若鹜,谋求更多的商业利益.

三、电子商务中垃圾邮件对网络消费者权益的侵害

垃圾邮件的泛滥给网络消费者带来了很大的困扰,同时也对消费者的合法权益造成了侵害[7],具体表现在以下几点:

(一)对网络空间和私人资料的控制侵犯了消费者的隐私权

消费者的电子空间是私人空间的网络延伸,在这一空间里,消费者按照自己的意志与外界联络,其个人权利不受他人的支配和干涉.但“不请自来”的垃圾邮件将对消费者有用的信息完全湮没,并且无法拒绝,使得消费者的生活安宁受到很大影响,这极大地侵犯了消费者的隐私权.另一方面,垃圾邮件发送者通过不正当途径收集到消费者的电子地址,消费者的私人资料在未得到其有效同意的情况下在网络空间恣意传播,这也极大地侵犯了消费者的网络隐私权.

(二)间接侵犯了消费者的财产权

在互联网环境下,消费者运用电子邮件进行工作和生活交流,在邮件收发过程中,消费者需要对所接收的邮件进行浏览和筛选,以删除无效的邮件以节省空间,保证邮件的正常收发.垃圾邮件占用了消费者大量的时间用于浏览和删除这些信息,对于计时上网和计信息传送流量的网络消费者而言,对垃圾邮件的处理将增加其网络费用的支出,长期下来将对消费者造成巨大的经济损失.从这一角度来看,只要垃圾邮件发送者对消费者有侵权行为并具有过错,并对消费者造成了损害后果且侵权行为和后果之间具有因果关系,那么,就可以认定垃圾邮件的发送者侵害了消费者的财产权.

(三)不请自来的传播方式侵犯了消费者的自主选择权

对于网络消费者而言,商业垃圾邮件的泛滥是给消费者造成的最大困扰.在电视、平面媒体以及广播等传统广告传播途径下,消费者完全可凭自己意愿对广告选择接收或者不接收,而商业垃圾邮件的出现将这种选择平衡机制完全破坏,其低成本性和高传播性使这类邮件日益泛滥,消费者对其基本没有任何防范措施和屏蔽方法,也因此丧失了自主选择权,正如Jon Postel所说,“选择性拒绝机制”(Selectivelyrefusemessage Mechanism)的缺乏将成为网络上信息传播的一种安全隐患[8].

四、对垃圾邮件规制的比较法研究:以消费者权益保护为宗旨

(一)美国

美国作为全球电子商务最发达的国家之一,在垃圾邮件的规制方面也有完善的立法以及与之相对应的监管机构.美国对垃圾邮件的法律规制始于对垃圾邮件发送者侵犯动产(Trespass to Chattels)、网络欺诈等私人诉讼,在立法上最初只有州法的规制,直至2003年,美国国会通过了《控制未经请求的 和营销行为攻击法案》(Controlling the Assault of NonSolicited Pornography and Marketing Act of 2003,又称“CANSPAM”法案)才确立了垃圾邮件规制的国家标准.CANSPAM法案对垃圾邮件采取的是“选择性退出”(Optout)机制,即邮件发送方发送的邮件中必须包含能让接收者停止接收邮件的明显方式,如果接收者放弃拒绝的权利,将被视为发送方取得了其事后同意.同时,法案还规定邮件必须明确表明“广告邮件”的主题并须包含发送方有效的实质性地址15 U.S.C. 7704(a)(5).


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,并规定发送方向消费者发送含有实质上虚假或误导性标题的商业邮件或者使用明知可能误导消费者的标题都是违法的15 U.S.C. 7704(a)(2).

.除此之外,法案还对民事责任做出了具体规定,消费者可以依据法定程序向垃圾邮件发送方提起民事赔偿诉讼,法院将依据情节轻重做出判决.除了CANSPAM法案之外,在联邦层面上还有诸多法律来规范垃圾邮件,如《电子邮件用户保护法》(the EMail User Protection Act)、1999年《电子隐私权法案》(the Inbox Privacy Act of 1999)以及 2001年《非请求性商业电子邮件法案》( the Unsolicited Commercial Electronic Mail Act of 2001)等,这些法案相结合对垃圾邮件做出了较为全面的规制.联邦贸易委员会(Federal Trade Commission,简称FTC)是CANSPAM法案的主要执行机构,对电子商务中涉及的不公平或欺诈性行为有调查权力,并可以采取行动或提起诉讼15 U.S.C. 5.

.FTC对发送垃圾邮件的商业实体或者个人可以根据反虚假广告、数据隐私以及禁止在线欺诈等规则和方针提起诉讼,包括:(1)对消费者可以如何在邮件名单上删除做出详细指导,但提供的是虚假邮件地址;(2)形成虚假交流,使邮件看起来像熟人或可信赖的一方而不是未经确认的推销商;(3)未能完全揭示要约或者买卖机会的条件;(4)对商品或服务或其收费方式做出虚假广告;(5)从事不正当或欺诈性的在线推销;(6)提供金字塔传销、信用修复计划或其他欺骗性的“商业机会”,并达到不公平或欺诈性行为的程度15 U.S.C. 45(m)(b). .

除了联邦立法之外,美国许多州也颁布了规范垃圾邮件的法律.内华达州是第一个制定非请求商业邮件法的州,根据其法律要求,发送给未同意接收的陌生人的非请求商业广告必须“容易识别为促销”或“明确且显著地”说明是广告.华盛顿州的反垃圾邮件法是第一部真正生效的法律,其对垃圾邮件的规制最为严格,该法允许消费者对每次侵权行为请求至少500美元赔偿金.法案同时禁止个人或组织从位于州境内的计算机上向其知道或有理由知道地址为华盛顿居民的电子邮件地址发送商业性电子邮件信息、未经允许使用第三方域名或以其他方式对商业性电子邮件信息的发送者或传输路径做出虚假表示Rev. Code Wash. 19.190.010(1) &(3)(1998).

.该法还规定,个人或组织违反该法发送任何类型的非请求性商业邮件,构成违反华盛顿消费者保护法同上, 19.190.030.

.加利福尼亚州1998年修改的垃圾传真法规定,特定的非请求性商业邮件视为广告,除非其包括一个免费的或一个发送者有效操作的邮件回复地址Cal. Bus. & Prof. Code 17538.4(a).

.该法案还要求“非请求的电子邮件”必须包括一个声明,告知邮件接收者有权使用其中包含的免费或邮件回复地址,将自己的地址从发送者的邮件名单中除去同上, 17538.4(b).

.加利福尼亚州和华盛顿州的立法都比较狭窄,仅适用于纯粹州内的行为.因此,一些垃圾邮件发送者为规避法律,只需将其有形活动置于州外即可,这极大地减少了发送垃圾邮件的障碍.

美国的反垃圾邮件立法在世界范围属于领先地位,其经历了长时间的理论和司法实践的验证,相对而言较为完备和成熟.但随着网络技术的发展,美国的立法也面临着一些新的挑战,例如,垃圾邮件发送者规避管辖问题、转移资产问题、判决的有效执行问题、立法与互联网技术的配合问题等,这些问题能否有效解决将对网络消费者权益的保护产生重要影响.

(二)欧盟

欧盟目前并没有针对垃圾邮件的专门立法,其对垃圾邮件的规制体现在对电子商务、数据保护、隐私权保护等相关的指令中.在防范欺诈性电子邮件营销方面,1995年《数据保护指令》Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on t

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