规范食药监执法中电子取证行为的

点赞:30860 浏览:142927 近期更新时间:2024-01-14 作者:网友分享原创网站原创

摘 要 食品药品生产流通领域的信息化在各级食品药品监管部门的应用不断扩大,电子数据在食药监执法中的价值日益突出.由于当前我国行政诉讼领域中电子数据取证规则尚未明确,在行政执法实践中存在操作不够规范的问题.本文旨在探讨在现行法律环境下电子数据在食药监稽查取证环节中需要注意的问题,并提出相应的电子数据的取证规范.

关 键 词 药监稽查电子数据电子取证

作者简介:张彦平,上海理工大学医疗器械与食品学院研究生;徐秀林,上海理工大学医疗器械与食品学院副教授.

中图分类号:D920.04文献标识码:A文章编号:1009-0592(2013)10-257-03

电子数据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型.由于计算机和网络技术的普遍运用,食品药品物流的电子商务化得到迅速普及,目前绝大多数从业企业及医院都根据自身的需求,选择了不同的电子商务系统.纸质的材料逐渐减少,这给传统的以实物及纸质材料为主要证据来源的执法活动带来了新的问题.在行政诉讼法律体系内尚未建立起明确的规定的前提下,尤其在被查者不主动配合的情况下,食药监部门往往难以获得全面、完整的电子证据,从而令案件难以.而在信息化环境下,企业的日常活动往往依赖信息设备,会不自觉的产生相应的电子数据,电子证据必将成为“新一代的证据之王”.本文对食药监执法中如何取得规范的电子数据进行探讨.

一、电子数据的概念及特点

(一)电子数据的广义表述

从广义上理解,学术界的主要观点认为所谓电子取证是指对存储在计算机系统或网络设备中潜在电子数据的识别、收集、保护、检查、分析以及法庭出示的过程.因此电子数据的取证过程不单是涉及计算机或网络的取证技术问题,还涉及法律规则问题.

从取证对象分析,它可分为单机取证、网络取证与相关设备取证;以取证时的数据状态分析,它可分为静态取证与动态取证;以技术手段分析,它可分为数据获取、数据恢复、数据分析等.围绕这些过程,各环节取证手段的正当性问题在执法活动中应予以注意.

(二)电子数据的特点

以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物都可以是电子数据.与传统证据类型相比,它具有以下特点:

1.科技含量高.电子数据的高科技性要求取证主体应具备与电子数据相关的背景知识,经过专业技能培训会使取证活动变得高效.

2.存储方式特殊.电子数据以特定的二进制编码存储于计算机硬盘等电子介质中,能够以文本、图像、视频等多种形式表达.因而电子数据的提交形式也可以相应地以电子介质的形式,在对应的软件环境下予以表达.

3.数据易改动.人为或外力因素造成对计算机数据的修改、删除、覆盖等操作都比较容易,而要想还原又较难(并非不可能,从最新的研究来看,电子数据被删除、修改的痕迹是能够通过技术手段还原和认定的.从这方面讲电子证据比传统证据更具可靠性,只是这种可靠性带有技术概念上的缺陷性.)电子数据的这种特性对如何收集和审查证据都提出了不同于传统证据的要求.

4.数据形成有规律.使用计算机及网络的过程,就是一个产生电子数据的过程.除因为人的操作直接形成的电子数据外,系统和应用程序会依照其固有的设计对数据做如实自动的记录.电子数据这种特性使其成为证据成为可能.

电子数据的这些特点,虽然使得提取和表达的过程难度较大,但是也决定了电子数据只要得到规范的收集,完全可以满足证据的三个本质特征,即客观性、关联性和合法性,从而成为“呈堂证供”.

二、食药监执法中电子取证活动中面临的问题

在日常执法活动中,执法人员往往都习惯于将能调取的电子数据以打印、整理成书证、拍照、摄像等措施进行固定,由对方确认后作为证据使用,而不注重对电子数据原件的提取或者复制件的规范制作和鉴定过程,大大降低了证明的效力,难以经受质询.

一般来说在食药监稽查执法实务中,电子取证会面临以下问题:

1.取证不足.电子数据表达方式特殊、数据量大、易隐藏等特性,使得执法人员难以准确判断所需文件的位置,给取证带来困难,这使证据的充分性和有效性打了折扣.

2.证据的出示困难.电子数据的出示是违法行为认定过程中的重要步骤.但药监取证案例中,有时为出示证据直接提取存储设备是不现实的.同时,多数电子数据产生的过程是与软件系统密切联系,在特定软件环境下才能被显示.

3.取证失实.电子数据由于具有易改动、易消失的特性,容易被修改,且难以发现,因此在执法工作中,稍有不慎即可导致电子数据的取证失实.

4.存在泄密和遗失数据风险.电子数据收集的对象是企业的电子经营数据,而这些电子数据有时会涉及企业商业秘密.因此,如果执法人员在收集过程中方法不当,使重要数据泄漏或误改、误删,会给企业带来难以估量的损失.

5.间接证人缺乏配合使得取证工作困难.电子数据的间接证人是指虽然对案件事实不能起到直接证明作用,但是可以对电子数据的真实性及其内容起到一定的证明作用的人.比如使用企业的计算机操作人员,应用软件的开发人员等.如果想获得完整的电子证据,取证人员往往需要得到这些人员的技术协助.

三、现行法律体系对行政执法电子取证的支持

电子数据的取证技术在不断发展,相应法律固然仍待完善,但其中的行政执法规程,应有规律可循,必定符合一般行政诉讼证据规则的原则.食药监执法人员理应主动接受法律规制,以确保所收集的电子数据具有应有的证明效力,经得起法庭质询.换言之,食品药品监管部门电子取证制度建设的当务之急是如何构建符合目前国情和法律规范的取证规则,以指导基层执法.

根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,首次将电子数据和书证等共同列为独立的证据类型.而2013年1月1日开始实施的《民事诉讼法(修订案)》中增加“电子数据”作为证据形式的条款.这些法律的出台解决了实践中电子数据是否可以作为证据使用的疑惑.这就意味着食药监执法活动中有可能接触到的电子台账、数据库文件、电子邮件等,都可能作为合法的证据形式在诉讼过程中发挥巨大的作用.现行《行政诉讼法》虽然暂未明确电子数据的证据地位,但2000年3月10日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》明确可吸收民事诉讼规则,解释第97条规定:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定.”《刑事诉讼法》(2012年)第52条第2款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用.”使得行政证据可以转化为刑事证据.在具体取证实务上,可以借鉴GA/T976-2012《电子数据法庭科学鉴定通用方法》中规定的规范化原则,这些原则包括:及时原则、依法原则、备份原则、证据原始性原则、环境安全原则、监督原则. 笔者认为在现行法律体系下,食药监系统已能够明确执法人员在面临电子数据时所应具有的权限和可采取的程序,特别是明确在简单技术问题下如何规范取证和遇到复杂技术问题时应采取的合法保全措施以及如何委托第三方合法的分析证据这两项措施上,应予以大胆的尝试.

四、食药监稽查电子取证实务

针对上述提出的问题和现行的法律体系支持,采用正确方法及时“锁定”电子数据,并能按照合法的程序予以准确的反应是电子证据调取的要务.

早在1999年,美国人FarmerD.和VenemaW.率先提出了基本取证流程:第一步,保护现场安全并进行隔离;第二步,对现场进行记录;第三步,系统地查找证据;第四步,对证据进行提取和打包;第五步,建立证据保管链.这一流程又被称为基本过程模型.

集合现行行政执法机制,笔者认为在复杂程度不等的电子数据的取证过程中,其流程和具体关系如下图:

对在食品药品稽查执法全过程的四个阶段,均应能接受技术和法律两个层面的考验,考验证据的真实性、可靠性、完整性和合法性.

(一)收集电子数据前的分析准备

只有取得合法、确实、充分的证据我们才能准确地认定案件事实,才能正确根据法律作出正确的判定.围绕计算机证据的特点必须做好以下准备工作:

1.电子数据取证工作对取证主体的专业素质提出了较高的要求.负责取证的人员除了具有行政执法资格外,还需掌握必要的专业技能,否则可能导致不能合法地提取计算机证据或反映案件事实.目前除了熟悉计算机系统和TCT等常用取证工具的使用外,对数据库知识也必须要有一定了解.

2.准备现场工具确定取证目标.首先要做好相应的必备工具,特别是计算机信息现场取证的特殊设备和软件.如:查看存储介质的手提电脑和相应取证软件、拷贝数据的外接硬盘等.

其次做好现场清理工作.一是要加强现场保护,避免突然断电导致系统运行中的数据丢失.监督企业计算机管理人员,避免其采取技术手段阻挠执法.二是在取证时应注意记录系统的运行状态,分析当前计算机的系统环境,是否有隐藏的分区和文件,是否有被刻意删除的重要文件.四是由于应用系统的差异,会出现取证人员不能直接进入系统和数据库取证,因此还应积极争取涉案人员和间接证人的配合,以便顺利推进取证工作.

3.分析涉案电子数据所处的环境.对电子数据的搜查,不同于一般的入室搜查.必须分析数据所处的主机位置,多主机环境下,分析数据存储机位置.对数据所处的软件环境,对操作系统和应用数据库软件都应详细了解,准备好相应工具,才能正确获得和展示出所需数据.此外还应从涉案人员角度分析,是否存在数据可能被加密、隐匿或篡改的可能性.

(二)取证实践中的证据保全扣押步骤和方法

依据食药监稽查需要,本文将电子数据的保全扣押方式和过程作如下五个方面的叙述.

1.制作视听资料和勘验笔录.以摄像和笔录的形式详细记录所有的取证活动,为全过程的合法性提供依据和旁证.

2.制作为书证.用相应的应用程序打开文件,打印输出(可只打印有代表性的内容或整理后的统计信息).打印后标明提取时间、地点、机器、提取人及见证人.

3.备份计算机证据.利用硬盘、光盘、U盘等介质和专用软件对提取的计算机证据进行复制备份.并选取合适的方法(如用MD5算法做校验摘 要 ),对复制的证据进行校验,确认源文件和复制件校验值的一致性.如果数据所处的环境不易再现,可对该软件环境做完整镜像备份.在不能提取原件的情况下,尤其要注意记录复制件的操作步骤和一致性效验结果.

4.扣押证据.可以选择以财产扣押方式查封扣押物证,如电脑主机或者硬盘,确保源数据不被更改和破坏直至提交法庭.暂扣后可对电子数据分析处理,以书证或鉴定结论的方式提交法庭.由于储存载体往往和企业的合法数据共用设备,如非必要不能影响企业正常经营活动.此处可把握以下原则:对确属与案件有关的数据存储设备,法律授权可以扣押,在涉案人同意确认其他提取保全行为的前提下,也可以酌情采用,必要时对保全过程进行公证.

5.我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》在第六十四条中规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力.”因此必须由二人以上的执法人员进行提取操作,无论采取何种证据类型表达,执法人员均应在证据上签名,并要求当事人签名确认,如果当事人不予配合,应注意采取证人确认或公正确认的方式予以固定.


(三)取证后的检验分析

简单技术环境下,可直接使用合适工具分析数据,得出结论.复杂技术环境下,或涉及数据解密的工作,可将原件或封存的备份件,送具有资质的专业分析机构(各省市的电子数据司法鉴定中心)分析并出具鉴定结论.对于已经被篡改的电子数据,一般来讲会在计算机中自动生成记录,可以从原始数据中发现痕迹,可以由计算机专家恢复相关数据.对分析后的数据,可以整理形成分析报告,以揭示证据所反映的事实.

(四)合法出示电子数据应注意的问题

电子数据作为证据出示,可以采用复制件加书证等多种证据形式结合的方式,相互印证,形成证据链.不论以何种方式出示电子数据均应注意以下几个问题:由于电子数据具有易损性和易撰改性,全程应注重保持和证明电子数据的可靠性;要注意提交关于提取计算机证据过程的文字说明材料,注意记载电子数据所处的软硬件环境和涉及到的硬盘等存贮介质上的具体位置、文件名等细节;对电子数据及取证的过程必须加以详细记录,并予以拍照或摄像方式进行保全固定,可以增强其证明力;对于请专业部门帮助的数据恢复或数据解密过程,应注意证明相应部门的权威性并保持过程记录.

五、结语

由于计算机技术是不断发展的过程,因此相应取证技术手段也不断进步,药监系统应树立电子证据意识,重视电子数据在执法过程中的作用.应在现有法律框架下,加快自有的计算机人才培养的力度,建立自身的电子数据取证体系,让电子取证逐渐成为药监执法的基本业务,以适应形势的发展.应分三个层次:一是对县市级监管单位执法人员进行计算机技术培训,要求其熟练进行计算机操作,能按照合法规范的程序进行简单的电子数据查找、分析和提取;二是建立省级专家组,取得一定资质,能进行复杂技术条件下有效的电子数据的取证工作,能进行必要的数据发现和解密工作,对取证后的数据具有初步分析能力.三是建立鉴定机构名单,对其专业性、权威性、合法性地位进行考察,明确其所能承担的数据分析检验项目.

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