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摘 要:民族自治地方法律变通存在的主要问题是关于变通的规范与变通实践的悖离,这种悖离主要体现在宪法、法律赋予了民族自治地方的自制机关立法变通权,但民族自治地方的自治机关在实践中却并未充分行使这种变通权,而宪法和法律并未授予民族自治地方的司法机关变通权,但在实践中司法机关出于种种目的却大量进行着变通行为.解决这种悖离现象的主要对策是通过完善的法律制度促使民族自治地方的自治机关积极行使法律变通权,同时通过宪法或法律授予民族自治地方的司法机关一定的变通权,但应明确变通权行使的目的及范围,以限制司法机关滥用变通权.

关 键 词:立法变通权;司法变通权;法律变通规范;法律变通制度

中图分类号:D921.8 文献标识码:A 文章编号:1007-8207(2012)08-0072-04

收稿日期:2012-04-20

作者简介:孙丽君(1974—),女,河南洛阳人,兰州商学院副教授,法学博士,研究方向为法理学.

基金项目:本文系教育部人文社科一般项目“法律变通问题研究”的阶段性成果,项目编号:09YJA820033.

虽然我国法律变通制度历经半个世纪的发展已经进入相对成熟阶段,且作为用法律方式协调民族关系、解决民族问题的手段取得了较好的社会效果,但我国的法律变通实践仍存在许多问题.本文认为,我国法律变通制度存在的主要问题是规范与实践的悖离.

一、民族自治地方法律变通规范与实践的悖离

民族自治地方立法变通制度存在的主要问题是变通规范与变通实践的悖离.这种悖离体现在宪法、法律赋予民族自治地方的自制机关立法变通权,但民族自治地方的自治机关在实践中并未充分行使这种变通权,而宪法、法律并未授予民族自治地方的司法机关变通权,但在实践中司法机关出于种种目的却大量进行着变通行为.

(一)立法变通权行使不充分

我国的宪法、立法法、民族区域自治法以及刑法、民法通则、婚姻家庭继承法等13部法分别授予民族自治地方的自治机关可以制定自治条例、单行条例以及变通规定、补充规定的形式对国家法律进行变通.由此可以推断,民族自治地方的立法变通权是民族自治地方的一种法定权权力.但在实践中,民族自治地方的自治机关对于法律变通权的行使却极其不充分.具体体现在作为立法变通权行使结果的规范性法律文件——自治条例、单行条例、变通规定、补充规定等,无论在数量上还是在质量上都显现出立法变通权行使的不充分.

从数量上看,自治条例、单行条例、变通规定的数量不多.以自治条例为例,截至2006年底,全国155个民族区域自治地方中有22个自治州、自治县的自治条例还在讨论之中,更为遗憾的是5个少数民族自治区的自治条例,易稿有的几十次,历时十几载,但始终不能出台.[1]就单行条例而言,立法总量上也偏少.截至2006年底,全国155个民族自治地方共出台单行条例411件.变通规定的数量更少,共计74件,并且民族自治地方变通或补充法律自治权的行使大都是针对法律做出的,而对国务院行政法规进行变通或补充执行的则相对较少.[2]

从质量上看,民族自治地方的立法质量偏低并没有充分行使宪法和法律赋予的变通权.就自治条例而言存在的主要问题是:自治条例的组织法性质浓厚而体现变通性的自治法性质相对较弱.其中关于民族权利的规范明显不足,关于民族权利的法律规范的逻辑结构不完整,民族权利救济机制的设置缺乏.我国的自治条例大多都把对自治机关的设置、职责以及作用等的规范作为自治条例的立法重心,这种立法技术强化了自治条例的组织作用,弱化了自治条例的变通特性.[3](p300)从自治条例立法变通的范围来说,自治条例在各个领域之间分布极不平衡,综观各民族自治地方的自治机关已经出台的自治法规,绝大多数是关于使用民族语言、照顾民族风俗、培养民族干部、发展民族人口等方面的变通规定.从自治权方面来说,大多是关于社会、文化、语言文字方面的变通权,而规范经济、财政税收等领域的变通则相对较少.从我国单行条例的质量来看,我国单行条例内容单一,调整范围狭窄,具体内容也缺少民族特色和地域特点.尤其是涉及市场经济、教育、基础设施、民族文化、民族干部、自然资源、生态环境等方面的单行条例相对较少.


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从内容上看,单行条例存在着缺陷.人们在法律实践中对单行条例和地方性法规的性质分辨不清.这从一个侧面说明自治地方的单行条例缺乏民族特色,也没有充分利用国家赋予它的变通权.[4]对于变通规定和补充规定而言,主要问题是变通和补充的内容单一,变通性不强.截至目前授权民族自治地方对国家法律、法规进行变通规定的法律有13部.但是,民族自治地方在变通实践中,仅仅针对《婚姻法》、《选举法》、《继承法》、《森林法

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》、《义务教育法》、《土地管理办法》等做出了变通规定.而在现存的74件变通规定中,针对《婚姻法》的变通和补充规定就占全部变通和补充规定的50%,对《刑法》、《民法》等重要急需变通的法律却没有变通规定.由此看来,在法律变通实践中民族自治地方立法变通所涉及的范围较窄.

(二)滥用司法变通权

从我国现行《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》以及授权民族自治地方进行法律变通的有关法律来看,享有法律变通权的主体是民族自治地方的自治机关,包括自治区、自治州、自治县的人民代表大会和这些自治地方的人民政府,不包括民族自治地方的各级司法机关.但是,由于变通立法权行使的不充分,使得民族自治地方的司法机关在司法实践中遇到一些不同于汉族地区的特殊案件缺乏裁判的依据,如果直接依据国家法律解决纠纷,可能会导致不必要的纠纷甚至地区性的社会秩序混乱.司法机关为了解决纠纷、缓和社会冲突和矛盾,在追求案件审理社会效果的司法政策指引下,在事实上常以隐晦的方式进行着变通法律的行为.这种变通行为由于没有国家宪法和法律的明确授权而不具有合法律性.正如民族法学家胡启忠所言:“与立法变通权在行使过程中缺乏主动性和创造性的特点相比,民族自治地方在法律适用过程中的变通尤其是刑事司法方面的变通似乎具有相当的主动性和创造性.”[5](p184)因而在民族自治地方存在一种滥用变通权的倾向.


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