聚众罪

中图分类号：D924.1 文献标识码：A文章编号：41-1413（2012）03-0000-01

(本文为贵州民族学院校级课题《论聚众罪》的研究成果.)

摘 要：聚众是我国近年来甚少出现的犯罪形式之一,它来源于刑法条文的明确规定,对它的研究应当以法律条文的规定为依据.因此,对其进行深入细致的理论研究具有十分重要的意义.但现实却是,我国刑法理论界与司法界对聚众犯罪没有系统的研究,以致刑事立法对其亦是极其忽视.笔者在细心研读刑法总则和分则条文的基础上,结合我国刑法理论,并吸收借鉴他人的研究成果,对聚众犯罪进行了初步的研究,以期对刑法理论研究有所裨益.

关 键 词 ：聚众无被害人犯罪

一、 聚众罪的概念及犯罪构成

(一)聚众的概念

聚众是指,纠集三人以上群宿(聚众奸宿)或进行其他活动.行为除了指自然以外,还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为,如聚众从事、口淫、等行为.根据我国刑法的规定参与聚众的人应是自愿的,而不是被强迫的.如果以暴力、胁迫或者其他强制方法强迫妇女参加聚众活动,则视行为性质与具体情况认定为罪、强制狠裹妇女罪或者实行数罪并罚.i

我国刑法第301条规定：“聚众进行活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制.引诱未成年人参加聚众活动的,依照前款的规定从重处罚.”聚众罪是从1979年《刑法》第160条的规定分解而来的,是对其他流氓行为情节恶劣情形之一的具体化.在这一规定包含了两个罪名:聚众罪和引诱未成年人聚众罪.

（二）聚众罪的犯罪构成

1.聚众罪的犯罪主体及主观方面

聚众罪的主体是自然人,且是一般主体,即年满 16 周岁完全刑事责任能力的自然人.根据我国刑法的规定,本罪的主体仅限于组织、策划、指挥聚众活动的人与多次参与聚众活动的积极分子.聚众罪在主观方面是出于直接故意,对于这一点并无争议,而对于本罪的犯罪动机与目的,理论上有不同的观点.一般认为本罪的行为人是出于寻求感官刺激,为满足其不正常的性心理需求而参与聚众活动.

2.聚众罪的客观及客观方面

对于聚众罪的犯罪客体学界的观点主要包括：社会公共秩序、社会风尚、社会良风美俗、社会风化等.聚众罪的客观方面,对于聚众犯罪中首要分子的组织、策划、指挥的聚众行为应当理解为实行行为,首要分子的聚众行为并非组织犯的非实行行为.通常认为,“组织行为是指组织犯在犯罪集团中的组织、策划、指挥行为.”ii“聚众”是指违反法律,以刺激或者满足性欲为目的,在不特定的多数人间实施的,不被现存观念和性文化所认可并足以引起一般人的羞耻感情的性行为.

二、聚众罪相关问题认定

(一)聚众行为的认定

近些年,随着网络技术的快速发展和电子产品的大范围普及,网络聊天已成为众多网民娱乐休闲方式的主要方式之一,而伴随着语音聊天、视频聊天技术的升级,这一现象也逐渐流行起来,而这一行为也引发了公众和刑法学界的热议,相关的案例也逐渐被披露而且进入了司法程序.

,指聊天者将自己身体私密部位裸露于摄像头下,通过网络视频传给聊天对象的一种聊天方式,是通信方式的一种.

行为具有行为的虚拟性、互动性和表演性的特点.而其行为类型又可大致分为以下几种：一对一式,聊天一方针对特定和不特定的多数受众,进行的方式；群体式,指组织者向特定怎么写作商承租公共或者某个版面,然后亲自或者指定管理员组织用户作为主体一起进入聊天室的一种方式.iii

根据《刑法》第301条规定：“聚众进行活动的,对首要分子或多次参加的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制.引诱未成人参加聚众活动的,依照前款的规定从重处罚.”聚众,一般是指3人以上聚众奸宿,或者进行其他活动.iv(1)所谓聚众,就是聚集3人或以上在同一时空出现.(2)是在虚拟空间进行的,能否将该虚拟空间认定为同一空间,是入罪的必要理由之一.（3) “”本身表述就极为模糊的概念,本身就不符合罪刑法定原则的实质要求,即违反明确性原则,因此,有必要严格“”保证法律的安定性.,指性行为不符合道德标准,包括、等行为.v

具体而言,在涉及聚众的情况下,有学者提出这种行为已经构成聚众罪.但是也有学者提出了不同意见.

有学者认为,聚众的行为构成聚众罪,首先,刑法中的聚众是指三人以上,在同一时空出现,聚众行为参与者的人数和人员一般都是不固定的,并可能随时发生变化．一般不少于三人,而且其中有起组织、策划、指挥作用的首要分子.其次,虽然的参与者来自各地,不具有地理学概念上的空间同一性,但是由于聊天室的IP地址是固定的,即他们所聚集的网络虚拟空间的地点是固定的,他们参与聚众活动在虚拟空间上具有同一性,符合聚众罪的客观要件vi.再次,关于根据我国主流的道德观念,行为人之间的“”行为虽然并不能引起实质的身体接触,但这种通过网络互动所实施的模拟、行为显然与我国的主流价值观念相背离,因此“”行为属于刑法中的“”行为.虽然当代社会对性文化抱以越来越开放的态度,性的界限也不断被突破,但社会中最基本的限度仍需要坚守.从实然的角度看,聚众式应当构成我国刑法中的聚众罪.

也有学者认为聚众的行为不构成聚众罪.刑法随着时代的变化也逐渐在变化,这样既保证刑法的稳定性,同时又能及时反映现实犯罪类型的现实需要.就聚众型犯罪而言,并不是所有聚众型犯罪都可以通过网络的聚集就可以完成的,究其本质必须考察网络聚众犯罪是否侵害了法益.现实中多数的聚众型犯罪,尽管能通过网络来召集,但是在实施犯罪时仍然是要通过物理空间的身体接触才能构成的,如聚众罪、聚众斗殴罪等.另外也有学者提出,聚众行为是一种性的自由表达,没有侵犯法益,而且有违刑法谦抑性原则和罪行法定原则,具体而言,聚众罪中对于“”一词缺乏明确的界定,这导致了刑法规定的不明确性,而且,网络行为缺乏实际存在的性行为,因此不构成聚众罪.vii

笔者认为,第一,群体式行为,行为人一般都需要进入特定的聊天空间,活动时间大都是在深夜,并且彼此之间有相关规定的约束.这些规定使聚众行为被限制在一定的范围之内,具有一定的“隐私性”,因此不能简单地认为此类行为因为涉及多人就具有公开性和必然性的社会危害.第二,聚众行为显然并没有发生事实上的性行为,那么这种行为是否符合聚众罪的客观要件?第三,聚众行为均发生在不同的地点,只是存在一个同一的虚拟的网络空间,能否据此认定聚众行为发生地点的同一性?第四,聚众行为多为营利行为,这能否影响司法者对于聚众罪的认定?在刑法没有明文规定属于行为的情况下,排除该行为的刑事违法性.

(二)无被害人犯罪视角下聚众罪的认定

“无被害人犯罪” 的概念最早出现于美国学者埃德温舒尔(Schur)1965年出版的题为《无被害人犯罪》的著作中.在该书中,作者首次提出了“无被害人犯罪(Victimless Crime)”的概念,即“人们有强烈的需要,主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为,如果属于不为社会承认且被法律所禁止写卖的物品或怎么写作,即构成（无被害人犯罪）”viii.

聚众行为可以包括公开的和秘密的聚众行为.根据我国刑法理论,无论是公开的聚众行为还是秘密的聚众行为,其在主观上表现为直接故意,行为人是出于自愿进行行为的,不可能是被他人强迫.ix对于公开的聚众行为,虽然其主观上是出于自愿,但这种公开的行为社会危害性较为严重,侵害了良好的社会风化,应当以犯罪论处.而对于秘密的聚众行为,其行为没有公然地对善良的社会习俗进行挑战,没有直接的侵害社会观念,腐蚀社会风化,社会危害性较小,应当从宽处理.另一方面,由于聚众行为的参与者可能会涉及到未成年人,为了保护未成年人的健康成长,对于组织、策划、指挥未成年人参加的聚众活动,无论是公开的还是秘密的都应以犯罪论处.对于成年人自愿参加秘密的聚众行为,该行为属于无直接被害人犯罪,应当加以非犯罪化.其原因有以下四点:

第一,自愿的聚众行为是对个人私权利的处置,不具有可罚性.成年人自愿参与秘密的聚众行为其实质是行为人行使性权利的行为.性权利是人最基本的权力之一,国际社会先后颁布了多个国际公约加以保护.1948年12月10日联合国通过的《世界人权宣言》第12条规定,任何人不得对他人的私生活加以任意干涉.x依据民法上的契约原则即为公平交易,法律无需太多干涉,否则便是违背了性自由的原则.因此,成年人有权决定自己性行为的方式方法,他人不应干涉.私法领域内,性的自由是人身自由的组成部分,性权力是人权的构成部分,个人有充分处分自己身体的权利.

第二,自愿的聚众行为不直接损害他人法益.成年人自愿进行秘密的聚众活动,是自主选择的结果,在行为人之间不存在直接的被害人.由于行为本身不存在法益的侵害,即不符合犯罪的本质特征,因而不能将其定性为犯罪.另一方面,如果引诱未成年人参于聚众活动的,则应当按照犯罪处理.因为未成年人的心智尚不成熟,对行为的后果认识还不够清楚,法律可以推定其不是“自愿”参加聚众活动.xi叫因而这种聚众行为侵犯了未成年人的性权利,具有法益侵害性,应当规定为犯罪.

第三,私密的聚众行为不属于刑法加以调整的范畴.聚众行为确实与社会中通行的性道德观念不相符合,但是私密的这种行为属于个人的生活作风问题,只能由道德规范加以调整.对于单纯的反道德行为,刑法不应当加以干涉.法律和道德各有其管辖范围,属于道德管辖的范围,就交给道德去约束,法律不能越姐代泡.xii法律如果将道德也收编到自己的领域,往往就是对当事人过于苛刻,且法律将难以在实际中恰当执行,就会降低了法律的公信力.

第四,私密自愿的聚众行为属于个人隐私,应当保护公民的个人隐私权.注重保护公民的人隐私是世界发展的潮流.性行为是公民隐私的最重要的组成部分之一,如果将成年人自愿秘密的聚众行为规定为犯罪则为国家窥视公民的隐私打开了方便之门,与尊重公民个人隐私的世界潮流悖道而驰.xiii目前,我国具有将成年人之间自愿秘密的聚众行为进行非犯罪化的社会基础,只要公民个人的行为没有损害到其他人的合法权益,就不得动用公权力进行干预或量刑定罪.

v参见陈立：《两岸法律制度比较刑法》厦门大学出版社,1993.

vi参见王明辉,唐煜枫：“行为”入罪之法理分析,载《法学》, 2007 年第 7 期.

vii参见张斌：《“网络”行为的定性》,湘潭大学 2009 年硕士学位论文,第 9-15 页.

viii参见[美]乔治P威尔逊：《国家干预和无被害人的犯罪―对态度的研》,法学译丛,1987.

ix参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社1997年版,第821页.

x参见新华网:

xi参见黄京平、陈鹏展:《无被害人犯罪非犯罪化研究》,载《江海学刊》,2006年4月,第138页.

xii参见杨黎君:《无被害人犯罪非犯罪化研究》,吉林人学,2007年6月硕士论文,第26页.

xiii参见杨黎君:《无被害人犯罪非犯罪化研究》,吉林人学,2007年6月硕士论文,第26页.