沈家本法律思想

点赞:2753 浏览:8900 近期更新时间:2023-12-20 作者:网友分享原创网站原创

【摘 要】沈家本是中华法系的终结和中国法制近代化承前启后的伟大人物.其法律思想主要表现在化合中西法律文化中的“会通中西”观,在打破封建法律体系推动法制文明进步方面的以“仁”为本观,在反击守旧势力维护改革成果方面的“变法自强”观.对沈家本先生的法律思想的研究,有助于我们更好的朝着加快中国法制现代化的伟大历史方向迈进.

【关 键 词】沈家本;会通中西;以“仁”为本;变法自强

1840年战争爆发,中国社会发生了急剧变化,独立的封建社会沦为了受奴役压迫的两半社会.随之,中国的法律发展与演变也经历了艰难曲折的过程.其基本内涵表现为法律的近代化,即废弃传统法律体系.在这其中,不只是旧的法律思想的逐渐解体、新旧法律思想之间的尖锐斗争,还出现了一批具有远识的法律思想家,沈家本就是其中的代表性人物之一.他一生精研清代例律及其渊源唐明律,成为我国传统例律之集大成者.同时,其官场生涯的最后近十年里,膺命受任修律大臣(1902-1911),取法当时的欧陆法制,参酌英美日等国法,起草现代的民法典,编译介绍外国法典及法学理论,成立法律学校,培养法律专业人才,创办北京法学会等,基本完成了“旧律学向新律学转型的巨大工程”.

一、“会通中西”的法律观

沟通中外法学,融会中西法律,在中国法律发展史上承前启后,将古老的中华法系推向近代化.这是当时京师乃至全国司法、学界对这位“法学泰斗”一生业绩的盖棺定论,也是会通中西的法律观的最高定位.从修律的宗旨上看,西法与中法结合,务期中外通行.即要救国治国强国,中国法律就必须世界化,就必须与先进国家“齐一法制”,因而就必须采用世界各国的法律和最新学说.沈家本“会通中西”的法律观即表现在其融会中西,兼收并蓄,以西方法律为标准,把变法修律等同于制定西方化的各种法典.

首先,从西法的角度讲,“模范列强”,引进资本主义国家的法律文化.沈家本认为,西国尤其是东邻日本,政治、国势日盛是由于改革了律法,具有成功的经验.因此,他主张研究“西人之学”,吸收资本主义国家的法律文化.他一上任就遴选中外熟悉中西文化的专家、学者、留学生作为变法的人才基础.他在任期间先后聘请了多名日本人为修律顾问和法律学堂主讲.又派刑部候补郎中董康等人出国考察法制.尤其是多致译材,分任翻译资本主义国家的法律文献,并亲自与译员切磋.在此期间,仅有关刑法、刑民诉讼法就先后译出法、德、俄、荷、意、日、美等国法律文献近四十种.

其次,从中法的角度讲,“考订古今”,整理中华民族的法律文化.强烈的民族自尊心使他认为在封建专制主义的外壳下包含着中华民族优秀的法律文化.在大量翻译外国法律文献的同时,组织、整理考订了大量的中国古代法律文献,出版和重刻了唐以来的重要法律文献数十种,并为这些法律文献撰写序或跋.尤其是他亲自对历代的刑制、赦免、律令、监狱、刑具、行刑之制、死刑之数等专题,都进行了严密的考证,还对汉律、明律、唐律、大清律作了专门的研究,并作出了大量有价值的结论.

最后,融会贯通,化合中西法律文化.沈家本提出了一整套的研究方法.他把中国传统的“经验”的方法论同西人“学理”的方法论结合起来,坚决反对重形式而轻内容、见律文不见社会的主观主义的研究方法,极力主张用纵横考证的方法对古今中外的法律文献细致审定.在“纵横互证”的基础上,他坚持积极的价值观(仁、义)和国情(政治、风俗、习惯)相结合的原则对各国法律思想进行通盘合算,有所取舍.

二、以“仁”为本的法律观

沈家本的修律实践表明,要变法自强,必须打破封建专制主义的法律体系,革掉它的武断专横和公开的不平等,以促进中国固有法向主义法制进化,这是中国近代法律改革的最主要的任务.

首先,他在“以仁政为先”的口号下,提出并贯彻“改重为轻”的修律宗旨,把矛头直接指向封建法制的武断专横.

“改重为轻”是第一阶段修订法律的主要宗旨.沈家本对刑罚的野蛮残酷深恶痛绝.修律伊始,他奏请删除旧律中“凌迟”、“枭首”、“戮尸”、“缘坐”、“刺字”等酷刑;接着奏请将虚拟死罪改为流罪,尽量减少死罪条款;继而,他又主张“死刑唯一”,在《新刑律》中死刑仅用绞刑一种;最后,更定刑名,反对一罪二刑,实行惩治教育.他参照外国刑法中所列的刑名,将自隋迄清沿袭已久的笞、权、徒、流、死五刑改为死刑、徒刑、拘留、罚金,并规定了犯罪的责任年龄,确定未成年犯要教育为主,并通饬各省设立惩治场,进行惩治教育.沈家本对刑法和道德不分作了重要改革,他所主持制定的《大清新刑律》第一次打破了“诸法合体”的格局,把诉讼法、民商法、刑法以及法院编制法从刑法中分离出来.这使各部门法走上独立发展的道路,更对不同性质的社会关系采用不同的调整方法,缩小刑罚手段对于调整社会关系的适用范围.此外他还明确提出了罪与非罪的界限问题,在《大清新刑律》(草案)中规定了犯罪行为的责任能力和条件,“违法阻却”原因,明示犯罪构成要件并明定起诉权、行刑权以及时效、期间等制度,这些规定也在一定程度上限制了刑罚的适用范围.此外,他深刻指出比附断案的弊病,主张采用因时因势酌立新法的办法来解决社会关系的变动性与法律系统的稳定性统一性之间的矛盾,主要体现在他主持修订的《大清新刑律》(草案)中.针对司法过程中的行政专权、刑讯逼供、惩罚主义,沈家本极力反对政刑合一,主张政刑分离.他痛恨刑讯逼供,主持修订的《刑事民事诉讼法》中废除了刑讯制度,并相应地采用了西方的证据、陪审及律师制度.他提出改建新式监狱,培养监狱官吏,颁布监狱规则,编制监狱统计四项改良监狱的措施.

第二,他在“一视同仁”的口号下主张缩小法律形式上的不平等,改革旧律中“轻重悬绝”的不合理制度.

良贱有别是奴隶制及封建制法的铁则.沈家本从“尊重人格主义”出发,呼吁“奴亦人也”,“应重视人格”.他抨击清朝的写卖奴婢制度,主张永远禁止写卖人口,谴责野蛮的奴婢制度.在他主持修订的《大清新刑律》中赋予奴婢以雇工人的法律地位;甚至提出与资产阶级“人性论”相近的理论来论证法律应该平等;因关系不同而导致同罪异论,它使中国封建法比其他封建形态的法更具有不平等性.他向往资本主义国家“尊卑长幼皆平等”的原则,但由于这是封建法的本质部分,他认为只能采劝渐进主义”的方针,主张先行缩小尊、卑、长、幼之间不平等的法律地位.他认为对于亲属间的犯罪处刑“悬绝”不能太大,同一般人稍示区别即可.但他常常用“但书”的方式来否定等级悬绝的不合理;族不同而定罪量刑有异,沈家本反对民族压迫,主张对满汉应“一视同仁”,反对旗人犯罪享有换刑、减罪的法定特权,打破满汉民族之间由来已久的隔绝状态.三、“变法自强”的法律观

尽人皆知,清末整个修律过程是迫于当时的国内形势而作的,在改革与守旧两种势力斗争的过程,借以维持其封建专制主义统治“万世一系”.在这场持续近十年的斗争中,以沈家本为代表的“法理派”同以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”进行了激烈的斗争,整个斗争实质上是围绕的是“刑以弼教”还是“变法自强”这一中心问题展开的.

首先,沈家本提出“法律之为用,宜随世运为转移,未可胶柱而鼓瑟”来说明法律不合时宜的道理,并举出康、雍、乾三朝多次修律的故事来说明“祖宗成宪”的可变性.即修订法律重要的不是恪守礼教,而是“趣时”.第二,提出修律应以“变法自强”为根本目的.在给清帝的奏折中,他提出应把修律当成是“变法自强的枢纽”,应求“默收长驾远驭之效”.并说:“日本明治维新亦以改律为基幢,国势日盛,今且为亚东之强国,西国刑法改而从轻,政治日臻美善”.把“变法自强”作为改律的根本目的,既符合民族的利益,也是人心所向,只有这样,才有理由强迫保守派接受“折冲樽俎,模范列强”的修律方针.第三,在变法自强的口号下,他提出了“参订古今,博缉中外”的修律方针,提出法律取舍存废的标准应看它善还是不善,而不应看它是否合乎“纲常名教”.这就为他引进西方性制度,大刀阔斧地改革封建性法制打开了方便之门.第四,为了避免同“上谕”的直接冲突,他表示“不戾于我国世代相沿之礼教、民情”.但是他一方面极力提高“仁义”的地位,宣称论律应该“推之以仁,裁之以义”,这实际上反对把“礼教”作为判断是非的标准;另一方面他高谈“礼顺人情”,用“礼”的积极意义去排斥其消极意义,这实际上是为他向“礼教”开刀打下伏笔.第五,在修改步骤上采劝渐进主义”的方针.面对压力,沈家本采取了“曲线救律”的方式,以避免同清廷发生直接冲突,他提出“中国人有犯以上各罪仍照旧律办法另辑单行法以昭惩创”,拒绝将“义关伦常”诸条纳入正文,并且采用非法律形式的“判决录”作为临时性补充,而不用“例”这种惯用的法律形式.


四、简要评价

沈家本是在急剧变革的社会大环境中成长起来的,凭借其自我的努力和时代的需要,成为清末民初的法学大家,中华法系的终结和法制现代化承前启后的伟大人物.而他也因此获得了后世持久的赞誉和推崇,被誉为“中国法律现代化之父”,“有清一代最伟大的法律专家”,“媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”.

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大同良规,最新学说,礼教民情,这三者组成了沈家本的“会通中西”的法律思想的完整的统一体,也是晚清变法修律的思想基础.严格的治学精神和实事求是的科学态度,使沈家本得以比较正确地把握古今中外的法律文化中的性的东西,并机智地将他们归于一致,将它们融会贯通,这体现出在法制近代化过程中朴素的法制观.他认为中华民族法律文化的“精意”在于“德主刑辅”的刑法思想,“以仁政为先”的立法精神以及“以仁恕为心”的司法原则.这些无疑会让我们在加快中国法治现代化的进程中以正确的价值观对待传统中华法律文化,并在吸收与借鉴中发展自我,促进中华法制的文明化、科学化、现代化.

【参考文献】

[1]沈家本.寄簃文存[A].《沈寄簃先生遗书》甲编,民国刊本.

[2]修订法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折[Z].清末筹备立宪档案史料[M].故宫博物院明清档案部编,1979.

[3]沈家本.历代刑法考[M].中华书局,1985.

[4]沈家本.刑制总考[Z].《沈寄簃先生遗书》甲编,民国刊本.

[5]杨鸿烈.中国法律思想史[M].中国政法大学出版社,2004.