中西方法律思想之比较

【摘 要】不同的文化在其萌芽期所显示的差异,往往会在漫长的历史变迁中成为不可逾越不可理解的鸿沟.中国与西方法律发展的变化就顺理成章的产生了巨大的差距.罗马法的遗产能够成为我们人类社会的共同遗产和财富,以自然法为目标立法,以全人类为立法对象,具有普遍效力.而且这效力来源并非武力,而是理性,法律因此在政治体制中具有超越性的尊严和永恒的价值.但是这样的文明因素在中国是另外一种面貌出现的,一般意义上法律的内涵在中国的法律里面是找不到的,本文试着通过比较西方与中国法律的发展,从而找到产生差异的原因.

【关 键 词】罗马法；中华文明；中华帝国；罗马帝国；扩张

广义上讲,人类社会不论处在任何发展水平上,都有自己的行为规范,这就是最广泛意义上的法律.这样的行为规范是和人类社会的产生相伴随的.在氏族社会里,禁忌、习惯或习俗是这种机制的表现形式,都是原始法律的不同形态.各类禁忌的目的,就是对人的本能行为进行限制,制止和预防潜在的危险,保护族群的生存.原始禁忌是人类最早、最特殊的规范形式,在神灵外衣下扮演着法律的角色.

日常生活中的习惯和习俗所构成的社会规范,无疑的也是法律最原始的形态.它们出现在所谓的立法者出现之前,虽未得到立法者颁布,或未得到受过职业的法官以书面形式加以阐述的.但是它们依靠神启或者传统的方式获得神圣的地位和权威.

当人类文明的发展从原始氏族社会向政治社会转变的时候,法律自身也会经历一种进步,表现在法律的形态,约束能力,生成的来源以及法律条文背后体现的观念等方面体现出来.法律自身的形态以及所代表的社会意识、价值观这些也正是人类社会文明发展程度具体的评价指标.在人类文明史的研究中,人类社会最初被粗略地划分为野蛮社会和文明社会两个阶段,之所以这样划分,除了支配社会的政治原则由血缘关系转为地域和财产之外,法律的形态也是一个评判标准.

在进入文明阶段以后,这些前法律的元素就要以成文法的形态重新出现,成为一个文明程度提升的标志.人类历史上成文化有两种呈现的方式,一种是以神的名义启示给人类的,另一种是世俗政权委托一个立法者编篡的.罗马的《十二铜表法》明确表达了这样观念“人民对于最新情况的就是法律”.这不但规定了法律精神的来源,也规定了法律条文产生的途径.这样的原则是今天社会法律的基石.

不能说在中国古代没有法律,但显然的法律这样的文明因素在当时的中国是另外一种面貌出现的,上面所说的古代以及现代一般意义上法律的内涵在中国的法律里面是找不到的.

关于中国法律的源头,有一个传统说法是“礼源于祭祀,刑始于兵”.这种说法显然把“刑”和一般法律混淆起来,这种混淆在中国传统文化里面根本就不是问题.直到现在还有很多人认为法律的本质就是处罚,处罚的措施就是“刑”.因此法律和刑差不多就是一回事,让人畏惧不敢作恶就是法律的本质.所以孟德斯鸠一针见血地说东方专制国家的法律精神是恐惧.

我们可以比较一下中华帝国和罗马帝国在扩张过程中法律的变化.上面我们看到,商周在对外的征服过程中,原始法律中的军事法部分被强化,首先成为政治军事扩张的工具,最终法律本身已变成统治者的工具.被征服的族群成为奴隶或者平民臣服在一小撮皇族贵族之下.这个过程是商以及西周的宗教变革所带来的社会变革的一部分,体现了人可以在一种观念支配下变得理直气壮的蛮横和专制.让古老的宗教传统消失,让当下的信仰崩溃,古老的神启的法律所具有的超越人间的权威的根基不复存在.帝国的扩张所依靠的不是文明的力量而是建立在专制基础上的武力征服.征服的结果使得古老的社会传统和习俗也遭到破坏,蕴含在其中的自然法的观念,也就是老子所说的“道”无处依存,被永远的遗忘在历史的深处.宗法制度下产生出的所谓法律,是根植在祖先崇拜的基础上,在观念上不会超出家法的范围.所以中国的法律呈现给我们的就是,它从来不追求一个什么恒久的价值,诸如维持社会公正、体现人类生存的价值等等,因为这根本就不是立法的目的；立法的目的和过程也从来没有引起人们的注意和思考.正如家法不会对于家长有任何的制约作用一样,中国的法律也不是打算面对所有的人,法律从来没有指望能约束王权,甚至刑都不能上大夫.法律最终和宗教一样沦为工具性质的东西.直到近代,法律在中国人的头脑里从来就没有过有高于军事力量的价值.法律在这样的社会里沦为统治工具只是一个外在的表现,真正可悲的是：自远古以来就存在于人类社会的自然法则,也就是以自然法表现出来的那种精神和原则在中国永远的消失了,替代的原则是“恐惧”.

罗马帝国在扩张的过程里,罗马公民权和拉丁公民权被作为政治工具予以应用.主要是用来确保新征服的疆土上当地精英阶层能够逐渐融入罗马人的生活和文化圈,并向罗马效忠.拉丁公民权往往作为罗马帝国的礼物给予它所偏好的个人或者市镇,有时甚至是整个行省.拉丁公民权是非罗马人获取完整的罗马公民权的一个中间步骤.在共和国时期,有拉丁公民权者拥有除权外罗马公民的大部分权利.此外,只有有公民权者才能在罗马参政或在罗马军队作为军团士兵服役（其他民族的人可以作为骑兵、弓箭手等“辅助部队”参战,并且罗马军队的“辅助部队”长期由外族组成）.在同盟者战争(前91到88年)后,整个意大利都被赋予了罗马公民权,并且在恺撒和奥古斯都时期扩展到各个西部行省.最终在212年,皇帝卡拉卡拉颁布了安东尼努斯敕令,赋予帝国境内所有出生自由者以完整的罗马公民身份.在这过程中法律的精神延续并扩展到帝国新的疆界.

两者差别在于中华帝国版图里的都是臣民,罗马帝国版图里的都是公民.公民权代表什么?是人应该遵从和享受自然法则这样的生存法则在法律层面上的表达.倘若我们再次追问罗马人和中国人为什么会存在这样的差别?我的回答还是宗教的因素.第一,罗马人的政治秩序用不着类似商周这样宗教作为基础,第二,罗马人以及周边的拉丁人在同样的神话背景下已经完成民族认同.罗马帝国在对外的扩张过程中武力不是唯一的手段.他们认识到人类被某种相同的超越血缘关系的自然法则支配因而具有某种普遍性.现实政治的考量,宗教的传统、古老的习俗,原始的禁忌法则都在制约着罗马人的行为.

所以,不同的文化在其萌芽期所显示的差异,往往会在漫长的历史变迁中成为不可逾越不可理解的鸿沟.

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