影视广告风波中的法律规制现状

摘 要：在我国,名人代言影视广告风波不断,又前仆后继.究其根源,归结起来主要是利益的驱使、法律规制的缺位和监督约束的不力.在各种规制名人代言不实影视广告的手段中,法律是最有效的也是最后的手段.

关 键 词：依据现状设想

作者简介：侯睿山东学院侦查系讲师,法学硕士,研究方向：民商法

【中图分类号】D913【文献标识码】A【文章编号】1002-2139（2009）-14-0171-01

近年来,名人代言不实影视广告风波横生,从葛优代言的“亿霖木业”到郭德纲代言的“藏秘排油减肥茶”,从傅艺伟代言的“胡师傅锅王”到今年诸多名人代言的“三鹿奶粉”等,申讨名人代言不实影视广告也一浪高过一浪.

在我国,名人代言影视广告为什么风波不断,又前仆后继呢?究其根源,归结起来主要是利益的驱使、法律规制的缺位和监督约束的不力.本文仅从法律规制层面探讨如何根治名人代言不实影视广告.

一、法律规制名人代言不实影视广告的原因

1.名人代言不实影视广告具有严重危害,这些危害的存在和泛滥毒化了社会风气,导致正确的是非观的缺失,荣辱观的颠倒,从而污染了社会主义市场经济的良性发展的环境,不利于社会主义和谐社会的构建

在我国,名人代言不实影视广告的危害表现在：首先,不实影视广告使消费者上当,给消费者带来财产上、人身上或心理上的伤害.其次,名人不实影视广告会损害播发影视广告的媒体的形象,导致媒体的公信力下降.第三,发布名人不实影视广告会给企业的长远发展埋下地雷,损害企业的利益,同时不利于市场主体之间的公平竞争.第四,发布名人不实影视广告对影视广告产品所在的行业也是一种打击,会导致消费者对整个行业失去信心.第五,名人不实影视广告的出台会让消费者觉得政府管理不力,对各级政府威信造成损害.最后,名人代言不实影视广告导致整个社会的诚信体系受到影响.

2在规制名人代言不实影视广告的各种手段中,法律是不可缺少的手段

长期以来,名人代言不实影视广告之所以长盛不衰,国人屡屡上当而痛并快乐着,一个重要的事实是我国消费者消费心态的不成熟与过分的宽容与善良.一般消费者模仿、崇拜名人,进而购写名人们推荐的商品或怎么写作.上当过后,善良的消费者却认为名人也是人,谁都有被骗的时候,他们也不例外,代言虚检测影视广告的同时他们也是受害者,已经受到了道义上的惩罚,不应该再给他们比常人更严格的处罚.

笔者认为,在我国当前的社会主义的初级阶段,在消费者消费心态普遍不成熟和社会主义机制不健全的情况下,仅靠良心、道义、舆论是无法有效遏制名人代言不实影视广告的,因为这些方法没有国家的强制力做后盾.在运用道德的手段遏制名人代言不实影视广告时,应该动用法律手段.只有法律、唯有法律才能让那些为金钱而疯狂的名人们“痛其筋骨”,彻底清除其内心无限膨胀而贪婪的心魔.在各种规制名人代言不实影视广告的手段中,法律是最有效的也是最后的手段.

二、法律规制名人代言不实影视广告的现状

(一)立法现状

在我国,在立法层面,是否存在规制名人代言不实影视广告的法律规范或法律原则?答案是肯定的,但很少,不系统,不全面,不配套,实践中缺乏可操作性.

首先,民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任.如果影视广告商和代言人串通,那就构成故意,根据共同侵权的规定,也可以追究影视广告代言人的责任；如果明知是虚检测影视广告,代言人仍然要为之代言以获得高额报酬,也可以推定代言人有共同故意,同样构成共同侵权.影视广告法毕竟是一个“小”法,要受基本法律民法通则的约束.将来如果修改影视广告法,把代言人的法律责任加进去当然更好；但即便没有影视广告法的规定,追究虚检测违法影视广告代言人的责任,也不存在无法可依.

其次,我国民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则.因此,笔者认为,法院在没有具体法律规范的情况下,完全可以依诚实信用原则做出裁判来追究名人代言不实影视广告的法律责任.

另外,由于名人代言活动本身就是一个民事和商业活动,民事活动和商业活动必然要受到民法、消费者权益保护法、产品质量法等法律的约束,所以也可以从其它的法律中找到一定的法律规范.

我国1994年发布的《广告法》,第四条规定：“影视广告不得含有虚检测的内容,不得欺骗和误导消费者.”第三十八条规定：“违反本法规定,发布虚检测影视广告,欺骗和误导消费者,使购写商品或者接受怎么写作的消费者的合法权益受到损害的,由影视广告主依法承担民事责任；影视广告经营者、影视广告发布者明知或者应知影视广告虚检测仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任.”

也就是说,如果发布虚检测影视广告,承担责任的是影视广告主、影视广告经营者和影视广告发布者.

名人代言在影视广告活动中既非法律定义的影视广告主,也非影视广告发布者,是影视广告经营者吗?《广告法》第二条第四款规定：“本法所称影视广告经营者,是指受委托提供影视广告设计、制作、写作技巧怎么写作的法人,其它经济组织或者个人.”名人在影视广告制作过程中提供了代言演出,这种代言演出是否是本法所称所委托提供影视广告制作、写作技巧怎么写作的个人,法律未作明文规定,也无任何司法解释.因此,从法律的角度,目前法律规定的虚检测影视广告的责任主体对于影视广告代言人来说是个空白.《广告法》对代言人是否真正参与过功能产品的使用,过程由谁来证明,其使用产品产生的效果由谁来认定怎么认定,如果存在与代言证言不实的情况代言人应承担怎样的法律责任等等也未作明确规定.

“我国的影视广告法缺少量化和刚化的规定,已经不符合社会经济的发展.我们亟须一份规定明确、措施具体,对影视广告市场的规范起促进作用的影视广告法.”

（2）名人代言不实影视广告的构成要件及其应该承担的法律责任的类型和形式没有规定

应该来说,不是任何情况下,名人对其代言的不实影视广告都应该承担法律责任,如名人主观上不存在过错,名人在代言不实影视广告之前履行了他应该履行的必要义务则不应该承担法律责任.也就是说,在规制名人代言不实影视广告的法律责任时,我们应该明确名人代言不实影视广告承担法律责任的构成要件.

另外现行法律也没有规定名人代言不是影视广告的类型,包括民事责任、行政责任和刑事责任.各项责任的形式或具体内容也没有规定.