房地产开发过程中的法律风险

摘 要：从四个方面对房地产开发过程中的法律风险进行论述,较全面地描述房地产开发的法律风险,提出了对法律风险的识别方法和企业法律风险防范体系.

关 键 词：房地产；法律风险；防范体系

房地产开发过程中的风险包括市场风险、政策风险和法律风险.在当前市场环境下,法律风险相对于市场风险和政策风险尚未引起开发企业足够的重视；同时,房地产开发高利润与高风险并存,且开发建设周期长、涉及法律众多,如果重视不够极易陷入各种诉讼纠纷之中；另外,市场经济就是法制经济,房地产开发过程中,法律风险贯穿始终.因此,全面认识和重视房地产开发过程中的法律风险,对于房地产开发企业来说,具有重大的意义.要防范房地产开发过程中的法律风险,就需要对涉及的法律风险有系统的认识,并进行分析和研究,以求能最大程度地避免法律风险的发生.

本文将从四个方面对房地产开发过程中的法律风险进行论述,力图能较全面地述清房地产开发法律风险,并对法律风险的识别与防范有所帮助.这四个方面是：房地产开发过程中涉及的法律风险概述；法律风险的识别与防范；房地产开发过程中法律风险防范方面存在的问题；建立房地产开发企业法律风险防范体系.

1.房地产开发过程中涉及的法律风险概述

在我国,从事房地产开发的主体必须是取得房地产开发资质的企业,不同资质等级的开发企业可承担相应规模的开发项目.这种严格的准入制度使从事房地产开发的企业从成立时起就被纳入到房地产开发的法律体系之中.房地产开发过程通常分为四个阶段,即：投资决策阶段、土地取得阶段、项目建设阶段和租售管理阶段.对房地产开发企业而言,开发的各个阶段法律风险表现是不同的,它伴随着各个阶段的主要任务而产生.

1.1房地产开发企业设立的法律风险

设立房地产开发企业,应先向县级以上工商行政管理部门申请登记,领取营业执照；之后到房地产开发行政主管部门申请资质证书,取得从事房地产开发的资格.此过程的法律风险主要表现在：向有关行政部门提供的材料的真实有效性；股东之间签订的协议、公司章程等能否规范企业的正常运作；企业组织结构设置的合理性.

1.2投资决策阶段的法律风险

投资决策阶段,确定的是何时何地开发何种类型的房地产,主要是考虑有关开发区域、开发房地产类型、开发时机的法律风险.由于房地产地理位置固定性的特点,使得开发区域法律风险对于房地产项目投资决策具有更重要的意义.在房地产开发过程中,开发区域法律风险可能来源于区域的政策环境、社会环境和经济环境等三方面的法律风险.

1.3土地取得阶段的法律风险

在土地取得阶段,结合规划设计、拆迁安置补偿和资金筹集等工作,应重点关注土地法律风险、市场法律风险、拆迁安置法律风险和和筹资法律风险.房地产开发企业承担的主要法律风险有土地法律风险和拆迁安置法律风险.

1.4项目建设阶段的法律风险

项目建设阶段的主要任务有：招标选择开发商、签订施工承包合同、进行工期质量成本控制等.相应的法律风险包括招标模式、承包方式、承包合同、工期拖延、施工索赔等五个方面的法律风险.

1.5租售管理阶段的法律风险

在出租销售和物业管理阶段,应注意租售合同法律风险、销售时机法律风险、自然灾害和意外事故法律风险.

2.法律风险的识别与防范

随着国家对房地产市场宏观调控的加强,有关法规的颁布实施,房地产市场已逐步规范.房地产开发企业要提高素质,获得稳定可靠的开发收益,应加强自身管理,开展房地产开发法律风险管理的研究.

房地产开发法律风险管理是指房地产开发企业通过法律风险识别、法律风险分析和评估后根据具体情况采取应对措施和管理方法,以保证项目总体目标实现的管理行为.它是一种系统的、完整的法律风险管理过程.主要包括三个方面：第一是法律风险识别：通过分析研究在项目哪些方面存在哪些法律风险,进而对这些法律风险进行归类分析.第二是法律风险的分析评估：任务是分析研究项目实际中的法律风险造成后果是什么,引起后果有多大,是否可以避免法律风险等.第三是法律风险处理：根据拟定的法律风险对策,协调、解决和处理法律风险问题.

在具体的房地产开发过程法律风险管理中,由于房地产行业的特殊性、房地产开发过程的系统性和复杂性等特点,使房地产开发法律风险管理的难度远大于一般的行业.它需要在全面掌握房地产开发行业特点和法律知识的基础上,将两者结合,在更高的层面上把握房地产开发过程法律风险的方方面面,才能实现法律风险管理目标.

房地产开发法律风险呈现出以下主要特点：

1、房地产开发涉及法律多,法律之间关联性强.房地产开发行为遵循的是《城市房地产管理法》；房地产开发是在土地上进行的,必须符合《土地管理法》的规定；房地产开发不得违反城市规划,要遵守《城乡规划法》；房地产开发的产品是建筑物,开发过程要按《建筑法》行事；房地产开发要签订各类合同,必须遵守《合同法》；房地产属于物权范畴,开发的产品要符合《物权法》.另外,房地产开发企业的设立和运转要依据《公司法》,开发过程中的各类抵押要遵守《担保法》,各类招投标活动的根据是《招标投标法》,等等.这些法律共同作用,影响着房地产开发的整个过程.许多开发过程中的行为,需要同时满足多部法律,如：申请商品房预售,要在符合《土地管理法》和《城乡规划法》的基础上,再根据《城市房地产管理法》规定的条件进行申请.因此,一系列相互关联的法律及相应的法规、规章、司法解释等一起形成了房地产开发过程的法律体系.

2、房地产开发时间周期长,具有明显的阶段性,因各个阶段主要任务不同其法律风险表现也是不同的.而且,房地产开发还存在不同阶段的法律风险同时出现的情况,如：由于商品房的出售采取了预售方式,使房地产开发的建设阶段和销售阶段同时进行.另外,一些法律风险难以一时完全规避,会成为长时期的潜在风险,如：拆迁安置过程中复杂的产权归属,如果处理不当,很容易造成安置房完工后被安置人无法申请房屋产权登记的情况.

3、房地产开发的产品主要是房屋,最终都会涉及到房地产权属.根据《物权法》的规定,房地产权属于物权的范畴,而且是所有物权中最具份量的.房地产由于位置固定性、价值量大、附着于其上的社会关系复杂等特点,使国家针对房地产的产权确认、产权使用和让渡等都从法律上进行了严格的规定,远比一般物权复杂.这就决定了房地产开发面临着更多、更具挑战性的法律风险.

以上特点说明了房地产开发需要进行系统的、完整的法律风险管理过程.这个过程至少应包括以下三个层次：

第一个层次,总体把握房地产开发需要经历的阶段以及每个阶段要完成的任务,整个过程将会出现哪些风险,如何识别与防范等.在此基础上,制定出法律风险管理战略,并组建团队负责具体执行.

第二个层次,房地产开发各个阶段法律风险的识别与防范.应根据各阶段要完成的具体任务,识别可能发生的法律风险,进行整理与归类；然后在法律风险管理战略的指导下对各风险进行评估,制定相应的防范措施.

第三个层次,对具体事项的法律风险进行识别与防范.法律风险的发生最终体现于每个事件上,房地产开发过程中依次防范好各事件法律风险的总和,构成了法律风险管理目标的完成.

因此,从整体上把握好法律风险的各个方面,理清各类法律之间的关系,建立起分层次的法律风险管理体系,才能更好地实现房地产开发过程法律风险管理目标.

3.房地产开发过程中法律风险防范方面存在的主要问题

在防范法律风险方面,房地产开发企业的做法主要是聘请律师担任法律顾问.虽然律师在法律风险防范中发挥了重要作用,但不可否认的现实是,房地产开发过程中诉讼纠纷的高发生率并未明显改变,究其原因,主要表现在以下两个方面：

一是从开发企业的角度.房地产开发的法律风险,至今尚未引起众从房地产开发企业的重视,或者虽然重视这个问题,但对如何预防法律风险还不得要领.这种状况使房地产开发企业缺乏应对法律风险的整体规划,对法律风险的发生无法采取系统有效的防范和控制措施.对于律师作用的认识,更多地集中于法律纠纷的解决,常常把律师与“打官司”联系在一起,对律师参与企业经营活动中的作用认识不足.事实上,律师只有深入参与企业的经营活动,近距离接触企业的核心决策圈,对企业的重大决策能发挥应有的影响,才能对企业存在的法律风险有全面的认识.

二是从律师的角度.现代企业对法律怎么写作的需求已经不局限于法律领域,它需要律师成为复合型人才,拥有坚实的法律功底,完善的知识结构,丰富的实务经验,熟悉企业经营管理的全过程,掌握管理、经济等多学科知识,具备指导企业管理和防范法律风险的能力.然而现实中律师人才结构单一,懂法律得不懂企业经营管理,不能帮助企业真正防范法律风险.另外,多数法律怎么写作以“单兵作战”的工作方式为主,未能形成真正的团队运作,而单个律师很难满足企业全面防范法律风险的要求,这为律师参与法律风险防范带来了困难.

4.建立房地产开发企业法律风险防范体系

建立房地产开发企业法律风险防范体系的目标是把公司的一切生产经营活动都纳入制度化轨道,从而有效降低企业各项成本,提高企业的效率,为企业业务创新提供制度保障,进而实现企业利益最大化.它主要是通过对法律风险识别、分析和评估后,根据具体情况采取应对措施和管理办法,以保证项目目标实现的管理行为.只有企业法律风险防范体系的各子系统都运转良好,法律风险才能得到有效控制,才能为企业可持续性的高效增长提供强有力的法律保障.房地产开发企业法律风险防范体系应包含以下内容：

4.1法律风险管理战略

法律风险管理战略是企业为寻求长久的竞争优势而在法律风险防范领域作出的有关全局的重大筹划和谋略,它要求企业把防范法律风险上升到企业战略的高度,和企业的整体发展战略相一致,正确处理业务发展和风险防范的关系.法律风险管理战略是企业法律风险防范体系的核心,其决定了企业的风险价值观、经营风格及企业风险管理的构成要素,包括如何识别风险、承担哪些风险以及如何管理这些风险一整套共同的信念和态度.

4.2重大决策法律论证制度

决策在企业管理中起着重要作用,也是法律风险防范的关键所在.企业法律风险形成于决策之时,违法的决策必然产生法律风险.因此,建立企业法律风险防范机制,应当高度重视决策中的法律风险,建立并实施重大决策法律论证制度.企业应在法律顾问的直接参与下,加强决策的合法性和法律上的可行性论证,以保证决策有可靠的法律依据,确保将决策纳入企业法律风险防范体系之中,立足源头,标本兼治,使法律风险防范机制在高层次上有效运作,保障法律赋予企业的权利得到充分体现.

4.3法律风险预警制度

法律风险预警制度就是预先设定风险评价指标体系,指标体系应能够全面覆盖企业运营中的重要指标和经营效益信息.企业通过测试值与标准值的比较并对特定风险进行预警.法律风险预警一般包括发现风险征兆、计算风险度、风险报警三个步骤.

4.4法律风险救济制度

法律风险救济制度往往与企业的危机管理相结合,是企业管理和应对法律事故的制度和程序,包括法律事故预案、选择法律事故解决策略、法律事故处理以及总结与完善等内容.

4.5法律宣传培训制度

法律宣传培训制度在企业法律风险防范体系中具有重要意义,因为企业全体员工,尤其是企业经营者法律意识的提高是有效防范和控制法律风险的前提,而法律意识的提高,则有赖于法律宣传培训制度的建立和有效运行.法律宣传培训制度包括宣传和培训两方面的内容.

4.6法律风险评估报告

建立法律风险防范体系是公司风险管理的长期方案和目标.法律风险随着企业外部的法律风险环境和内部发展战略的调整而不断的发生变化.因此,企业的经营环境、内部发展战略发生变化和调整后,法律风险应当重新评估,企业法律风险防范体系也要做相应的调整.所以,企业有必要经常对法律风险进行评估,通过全面调查和梳理企业经营所涉及的法律事项,就公司阶段性经营计划制定出法律风险防范重点,提出防范预案.法律风险评估报告主要内容包括：尽职调查、风险披露、方案论证、预案设计等.

5.结语

房地产开发存在着巨大的法律风险,在开发过程中,法律风险始终相伴随且各阶段表现不同.在市场日益规范、法制不断健全的大趋势下,房地产开发企业应高度重视法律风险,认清预防和控制法律风险的重要性.同时,要在全盘掌握房地产开发法律风险的基础上,结合行业特点,采取有效的法律风险识别、评估和防范措施,进行法律风险管理,并建立企业的法律风险防范体系,以应对房地产开发过程中的法律风险.