美国社会学法学的兴起与建立

(一)

美国人藐视法纪的现象是很普遍的,除有数字可查的刑事案件外,较轻的违法行为几乎人人有份.然而另一方面,美国人又是崇尚法治的,这有其较深厚历史社会背景.早期来到美国的移民,大多是为了逃避欧洲政治和宗教上的专制统治,希望在新大陆建立一种“没有受到官僚主义污染的、由自我管理的个人组成的大体无政府的社会”〔1〕.立国后虽不得不建立政府,但如美国著名政治学家詹姆斯M.伯恩斯所说:“早期的美国人(或者还有他们两个世纪之后的后代)没有把政府看成是可以用自己的选票来夺取并且可以为自己的目的来使用的工具.相反,他们把它看成是某种应当加上,加以禁锢使之不能为害的东西.”〔2〕因此,他们制定的“宪法的主要作用是要消除政府对个人自由的限制”〔3〕,让“宪法既是政府的一种积极的工具,使统治者能够管理被统治者,又是对政府的一种约束力量,使被统治者能够制约统治者”〔4〕.

为了制约统治者,如开国元勋之一詹姆斯麦迪逊所说,除基本依靠人民(被统治者)外,还需要一种“辅助的预防措施”,即建立立法、行政、司法三权分立、相互制衡的政治制度.在这一制度中,司法部门特别是联邦最高法院的地位十分重要,因为在十九世纪前二十年间,联邦最高法院利用广大群众担心政府、特别是国会和总统滥用权力以及默认法院是宪法所保证的他们的各项权利的特殊保护者的心理,逐渐取得了宪法并未明确规定的司法复审权.国会和总统的权力都是宪法规定的,这种权力规定的内涵及外延如何,最后须由联邦最高法院作出解释,立法部门制定的法律和行政部门采取的措施,司法部门可以复审,判定其是否符宪,否则可加以废除.由于具有这种司法复审权,费利克斯弗兰克福特大法官曾作出著名论断:最高法院就是宪法.

由于美国人历史性地警惕政府滥用权力的心理,和司法部门的这种特殊地位,“在西方各国人民中只有美国人使立宪制度成为一种宗教,使司法制度成为一种宗教规程,并使两者处于虔敬的气氛之中.他们使宪法成为最高法律,并使法院负起发挥联邦制作用的责任.结果最高法院几乎成了美国制度中神圣不可侵犯的组织机构――对美国人来说就等于英国人的皇室、德国人的陆军、西班牙人的教会”〔5〕.而且如法国政治思想家托克维尔所说,“在美国,几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题.等司法的语言成了普通语言,法学家精神本来产生于学校和法院,但是逐渐走出学校和法院的大墙,扩展到整个社会,深入到最低阶层,使全体人民都沾染了司法官的部分习性和爱好”.

“在美国,法学家形成一个等权力,等在暗中推动社会,默默地影响社会,最后按自己的意愿塑造社会”〔6〕.

1831―1832年间访问美国的托克维尔关于司法制度对美国社会影响的这种看法,一个世纪以后,英国工党著名学者哈罗德拉斯基再一次作了说明:“联邦法院尤其是联邦最高法院所受到的尊敬,其对美国生活的影响很难有比得上的.”〔7〕

(二)

美国司法系统――法律、法院和法律工作者(法官与律师)――对美国社会的影响如此巨大,然而,这是一种什么样的影响呢我们知道,司法系统是美国社会上层建筑的组成部分,它是受美国社会经济基础的制约而又为其怎么写作的.美国的经济基础发展变化十分迅速,建国不过二百余年,就从商业资本主义变为工业资本主义,从自由资本主义变为垄断资本主义,从一般垄断资本主义变为国家垄断资本主义.在这些大的发展阶段中,还有许多小的发展阶段.美国的司法系统如果随着经济基础的变化发生相应的变化,它对社会的影响便是积极的,促进社会进步的,反之便是消极的,阻碍社会发展的.美国开明的学者也深谙此理.著名史学家兼政治学家查尔斯比尔德在论述解释美国根本大法――宪法的原则时说:应使宪法具有适应性,宪法的条文应服从各个时代社会的根本利益,宪法应瞩目于未来〔8〕.实际上,在美国历史上,为了保持宪法的永久性而赋予它以适应性,对宪法作出适合时代需要的新解释的事例是不少的.当代两位新闻工作者在他们的书中说:“宪法及其解释像一条古河那样曲曲折折地流着,穿过许多河谷,不断地冲刷出新河道.”〔9〕不过,应当说明的是:这种冲刷新河道的工程往往是十分艰巨的.正如著名史学家亨利康马杰所说,美国司法系统对社会的“影响如此普遍又如此有力,它十分自然地成为一股保守主义的强大力量”〔10〕,成为社会改革和发展的重大阻力.比如,建国以后直到内战前,促进美国社会发展、使商业资本主义过渡到工业资本主义的关键问题,是巩固和加强联邦制、废除奴隶制.但是,自十九世纪三十年代中期起,联邦最高法院置日益壮大的国内外废奴运动浪潮于不顾,作出一系列维护州权和奴隶制的判决,特别是对1857年德雷德斯科特一案的判决,更是否决了将美国划分为自由和蓄奴两种地区的密苏里妥协案,使美国全境都成为蓄奴地区.这一逆历史潮流的判决,引起了美国人民、特别是北部人民的强烈,引起了亚伯拉罕林肯的批评和马克思的谴责.但是,只是通过战争的威力,才冲破了联邦最高法院这座维护奴隶制的顽固堡垒,使它在1863年从法律上认可了林肯总统领导的解放奴隶的战争.

又比如,内战以后,美国资本主义迅猛发展,而且逐渐向垄断资本主义过渡,并在十九世纪末进入垄断资本主义阶段.当时,促进美国社会发展的关键问题,是实行并加强国家干预社会经济生活的政策,抑制垄断集团为追求超额利润而造成的各种社会问题和经济失调.但是,直到二十世纪三十年代中,除个别例外,联邦最高法院一直站在垄断资本一边,既反对国家干预社会经济生活,又反对工人运动.从十九世纪八十年代起,法院在劳资纠纷中不断发布禁令,打击工会活动.1895年,最高法院以五对四票判处上一年国会通过的联邦所得税法违宪,因为此法宣布的目的,是将联邦税负的一部分从人民大众的消费品转嫁给“富豪阶级”.此外,内战后通过的第十四条宪法修正案,本是用来保护黑人新获得的自由的,但联邦最高法院却用来保护垄断资产阶级的财产权,包括它的不义之财,阻碍社会改革运动.到二十世纪三十年代中期,联邦最高法院这种逆潮流而动的保守行为,已发展到顶点,将罗斯福政府抑制垄断资本、适当扶助农工与小资产者的主要“新政”立法裁决为违宪,使政府的行政与立法部门无法干预社会经济生活,实行社会改革,只是经过罗斯福总统的坚决斗争,最高法院才被迫悄悄放弃了这种逆时代潮流而动的维护一般垄断资本主义的保守立场,向国家垄断资本主义屈服.

(三)

以联邦最高法院为核心的美国司法系统为什么会成为一股强大的保守力量呢除前面提到的它的特殊地位外,当然还有一些其他原因,其中较根本的原因是:“法律的基术精神是保守的”,“法律的核心和司法的内容总是由旧的法律适应新的形势的那种缓慢而且往往几乎觉察不到的过程构成的.在这方面,传统哲学、传统观点、阶级偏见和因循保守无疑同法律逻辑和常识一道起作用.”〔11〕或者说,“法律本身的性质就是保守的,而法律的大多数信徒也非常乐于具有这样的保守性”〔12〕.

原因何在因为美国人在公法方面接受了自然法,在私法方面接受了英国的习惯法.英国习惯法创始于中世纪初期地方法院的判例,在美国独立时已僵化为刻板的、矫揉造作的和错综复杂的形态,但在联邦党人詹姆斯肯特、约瑟夫斯托里等法学家指导下,却全盘接受了下来.自然法可追溯到希腊亚里士多德等人的哲学和罗马法,到中世纪,又通过托马斯阿奎纳斯等神学家著作,将之和上帝法接合起来,特别是十七、十八世纪期间,得到英国学者托马斯霍布斯、约翰洛克、甚至牛顿,以及法国学者孟德斯鸠和卢梭等的发展,在十七世纪英国革命和十八世纪法国革命中受到了考验,成为西方一种根深蒂固的法学思想.

美国宪法和《权利法案》诞生之时,自然法学盛行于美国.因此,它们深深贯穿了自然法学的思想.而且,直到二十世纪三十年代,大多数美国法官都根据自然法学原理来鉴定法律是否符宪和判决案件,即使这样做违反时代潮流,不利于社会发展.因为自然法原理认为,法存在于事物本性之中,与宇宙为一体,体现上帝的意志,是被发现出来的,而不是按照人类需要制造出来的.比如在德雷德斯科特一案中,联邦最高法院就认为斯科特是奴隶主的“财产’,而财产是人类自然的、生而有之的和不可让渡的权利之一,受到宪法保护,所以不能让斯科特得到自由,否则就是剥夺那位奴隶主的自然权利.这就表明,虽然根据当时美国社会经济发展的需要,应该废除奴隶制,但受到自然法思想束缚的多数最高法院法官,却不愿按时代精神解释宪法和判案.又比如,内战以后,美国经济迅猛发展、自由资本主义向垄断资本主义过渡以及垄断资本主义向国家垄断资本主义过渡期间,美国联邦和州政府的立法和行政部门,有时为了社会利益的需要,制订和实施保护妇女和儿童的最高工时和最低工资的法律.但是.美国法院和法官则大都以维护人民订立契约自由的自然权利为名,裁决这种法律违宪而加以废除.他们“把宪法解释为一种禁令而不是一种工具,把对政府权力范围的种种限制塞进对宪法的理解之中,而这些限制只不过是自然法三段论法得出的抽象结论而已”〔13〕.

在欧洲,十九世纪上半叶自然法学已被历史法学取代,而在美国引进历史法学时,却与自然法学并行.对自然法学而言,历史法学虽是一种改革,但只是数量的而不是质量的改变,是出发点的而不是结论的改变.因为历史法学也认为法是被发现的,而不是被创制的,尽管历史法学不再从自然、宇宙结构和上帝意志中寻求法,却是从历史和传统的缓慢作用、人民风俗习惯以及民族与时代精神中寻找法.康马杰评论道:虽然“历史法学是应用于法学的进化论,但它不是使人相信进步提供理由的进化论,也不是主张改革的进化论.等它不过是以历史代替自然.等这种进化论不是进步的,而是静止的,甚至是反动的”〔14〕.

历史法学家喜欢历史上的判例、古老的生活方式和习惯、甚至古体铅字印刷的法律条文:他们像自然法学家躲在关于自然作用的抽象概念里那样,躲在关于社会、历史和习惯的抽象概念里.由于强调历史知识,历史法学带有更多的学术味道而较少哲学气息,更加专业化而较少人道主义精神,日益变为法学家的禁脔,远离现实与群众.无视社会利益,仅依赖本身及其历史维持生存.

在自然法学与历史法学支配下形成的法学机械论概念,日益使政府的司法部门与立法行政部门根据新形势需要采取的社会经济改革发生冲突.司法部门顽固地坚持自由放任主义思想,站在垄断资本一边,反对国家干预社会经济生活,进行社会改革.从十九世纪八十年代中期到二十世纪三十年代的美国法院案卷中,人们可以发现政治战场上到处是司法之剑砍倒的社会福利法案的尸体,起着抑制资本主义自我调整和发展的作用.

(四)

自由资本主义向垄断资本主义和垄断资本主义向国家垄断资本主义的转变,这是美国资本主义制度发展的规律.同样,随着美国资本主义发展阶段的演进,其前一发展阶段的法学思想、司法系统必定向后一阶段的法学思想、司法系统转变,这也是不以人们的意志为转移的.多少意识到这种规律的著名政治思想家查尔斯梅里亚姆说:从1865年到第一次世界大战这半个世纪期间,美国“法院的重大问题是调整法律,使之适应城市和工业的新形势,用新的法律技术使法律与适应于美国生活中新的势力和现实的社会和政府政策并驾齐驱”〔15〕.而要调整法律,就必须批判旧的法学思想和树立新的法学思想.奥利弗W.霍姆斯、罗斯科庞德和路易斯布兰代斯等法学家勇敢而有效地负起了这一责任,成为美国社会学法学的主要创建人.

霍姆斯是个法学方面的实用主义者,他一贯坚持,宪法不是制订出来阻碍人们进行必要而渴望的社会实验的.他反对法学中脱离实际的唯心主义,从而也否定习惯法.他在1881年出版的《习惯法》一书中指出:法律的生命不是推理而是经验,法律赖以吸取生命液汁的秘密根源,是考虑如何才对社会有利,一套健全法律的首要条件,是符合社会的实际感情和要求.

由于当时司法部门大都是站在垄断资本一边限制政府扩大职能,以便在一定程度上改善工农群众的政治经济处境,从而也妨害资本主义制度的有效运转,霍姆斯在他十九世纪八十年代至二十世纪二十年代半个世纪的州和联邦最高法院法官生涯中,发表了许多不同于保守的多数派法官的判决意见,这些精辟的意见,都是批判旧法学思想并阐明他的新法学思想的.康马杰综合他一百项判决书的内容如下:“国家主义等不是一种法律学说,也不是根据三段论法得出的结论,美国是一个国家,可以采取一个主权国家所必须采取的任何行动.国家是一个有机的而不是静止的物体,而宪法的制定本来就是容许发展、修改和实验的.政府必须拥有足以保护全体国民和实施法律的权力,行政权应尽可能在宪法容许的范围内得到支持.权(注:亦译治安权)――这不过是一个不得不沿用的术语――不只限于应付公共卫生或社会风化出现的紧急情况,而是包括应付一切重大的社会需要.它的性质应由立法部门而不是司法部门决定.”〔16〕

总之,霍姆斯认为法律不是来自自然和上帝,不是完全来自历史,也不是来自逻辑的分析.法律源于生活经验,应能适合社会的需要和目的.这样,霍姆斯就率先极其明确地提出了后来以社会学法学著称的学说.

霍姆斯虽然是英语世界中两代人之久的最杰出的法学家,但他非常的洞察力和卓越的法学思想缺乏系统化.正式建立美国社会学法学的,是他下一代罗斯科庞德教授.庞德不仅是一个著述丰富的卓越法学家,也是个非常同情社会疾苦的人道主义者.他不仅否定和要求斗倒那些长期统治着法学思想并使之陷于停滞的自然法学、历史法学的机械概念,而且力图系统阐述和证明一种新的法学概念,并将之变为新的法律技巧.他认为,他称为社会学法学的这种新法学应从哲学和社会科学两方面吸取营养,应当公正、合乎人道、适应自由的人民的需要而又为后来人确定新的任务.总之,新法学应使法律成为改造社会的工具.

要起这样的作用,新法学就必须具有新内容和新的研究方法.庞德指出:新法学认为法律是能通过经验找到的、相对的和可以创制的,好的法律是为实用而制定并能充分为社会怎么写作的,新法学根据目的而不是起源来理解法律,重视法律的实际作用甚于抽象的法定内容.新法学强调法律关心个人利益,同时也关心社会利益,强调法律是作为更大的社会安全和自由的一部分才保护个人的自由.结合时代要求,庞德认为社会学法学是这样一种法律的基本原理,它符合工业化造就的经济生活,城市化造就的社会生活,平民党运动、进步运动和罗斯福“新政”等造就的政治生活的实际.

因此,社会学法学的研究方法,便应与自然法学和历史法学的研究方法不同.它不像以往法学那样从内部研究法律,而是从外部研究法律,不像以往法学那样协调发展法学家根据形而上学或历史发现的基本原则,而是迫使司法工作者注重社会事实,不像以往法学那样仅从理论研究法律,而是力图研究法律制度的社会效果,不是将美国法律与其他国家法律进行比较研究,而是将社会学研究和法律研究结合起来.用这种方法研究法学,是比较容易使法学成为社会改革的工具的.

庞德虽不是社会学法学创始人,但他写出了美国版的社会学法学,他的法学思想在一代人之久的时间里成为法律学术活动中的主要话题,他创造了一种有利于法律界接受社会学的舆论气氛,当时另一著名社会学法学家路易斯布兰代斯之所以能成为联邦最高法院法官,也是和他的影响分不开的.

布兰代斯是哈佛大学法学院高材生,1879至1916年间在波士顿执律师业,成为百万富翁.但因受欧洲1848年革命传统影响,他免费为低收入者争取建立储蓄银行保险体制.他干预公用事业大亨们牺牲公众利益攫取财富的计划,他和铁路垄断资本作斗争,他批评大企业并支持反托拉斯立法,他还常常以特邀律师身份为平民辩护.因此,他虽在保守势力中间臭名昭著,却以“人民律师”声誉闻名全国.

1903年,俄勒冈州在进步运动影响下,通过一项禁止妇女每日劳动超过十小时的立法,库尔特马勒洗衣公司不愿遵守此法,上诉到联邦最高法院,理由是该法违反第十四条宪法修正案关于劳资订立契约自由的规定.布兰代斯在这个马勒诉俄勒冈州的著名案件中为被告提出一份长达一百零四页的辩护状,其中只有两页涉及宪法论点,其余一百零二页都是社会调查材料,有力地说明工时过长损害劳动妇女健康、安全和道德,不利于她们完成母亲职责,对整个民族都是有害的.最高法院被这份辩护状说服了.这就是著名的、使庞德社会学法学思想渗入美国司法界起过重大作用的布兰代斯辩护状.由于它的影响,到1917年,大多数的州都限制工业中女工的工时,十个州规定女工的最低工资,还出现了其他一些符合社会学法学思想的符合公共利益的进步立法.1916年威尔逊总统向参议院提名布兰代斯任最高法院法官时,却掀起一场反对浪潮,为首的是六十一位显要人物书,认为他不堪此重任.许多明暗箭之中,还有一支是由美国律师协会的六位前主席射出的.后来,庞德向参院写了一份备忘录,认为布兰代斯真正是一位非常伟大的律师,具有处理法律事务的卓越才能.在它的影响下,经过威尔逊总统的坚决支持,布兰代斯终于进入最高法院,和霍姆斯一道,成为联邦最高法院社会学法学的一支重要力量.

但是,进入二十年代后,随着共和党人入主白宫,保守派威廉塔夫脱任最高法院首席法官,司法部门这种支持进步立法趋势基本上停止了,而且这十年中被判违宪的立法数目,在最高法院历史上是前所未有的.这些被判无效的法律,大多是劳工立法.1929至1933年空前严重经济大危机期间,广大人民群众陷入饥寒交迫之境,工人罢工、农民、知识分子向左转,美国资本主义制度濒于崩溃的边缘.这种紧急形势迫使美国司法部门改弦易辙,而且在当时任哈佛大学法学院教授的费利克斯弗兰克福特教授等的牵引下,大批年轻的、处于法律工作者低层的、服膺社会学法学的法学人才,乘机进入1933年执政的党人富兰克林罗斯福政府怎么写作,使得大量以社会学法学作为理论基础的“新政”立法得以制订与实施.1935至1937年间虽曾一度受挫,但如康马杰所说,“由于霍姆斯的倡导、布兰代斯的不断的维护、强健的哈兰斯通和雄辩的本杰明卡多佐〔17〕以及博学的费利克斯弗兰克福特的支持,社会学的法学在1937年的那场重大斗争之后,实际上成了最高法院的理论”〔18〕.并在美国法律界占据了支配地位.

中国和美国的国情不同.中国的问题是法治大大弱于人治,当然更谈不上司法部门束缚了行政部门的手脚.如所一再强调的,中国需要的是加强社会主义法制.本文的目的,除帮助读者了解美国外,还因为目前我国正加强社会主义法制,致力于依法治国、依法行政,美国社会学法学对我们是有可借鉴之处的.首先,社会学法学认为,法学不应是从某种理论推论出来的机械概念,不是天上掉下来的,法律应是根据社会发展的需要,通过经验找到的、相对的和可以创制的,法律赖以吸取生命液汁的秘密根源,是考虑如何才对社会有利,它应当公正、合乎人道、适应自由人民的需要,总之,法学应使法律成为改造社会的工具.其次,社会学法学认为,法学、法律是应随着社会经济基础的改变而改变的.我国现已由社会主义计划经济逐渐转变为社会主义市场经济,因此,目前我国的立法和司法工作,其所据法学思想,其具体内容和措施,就应当摆脱计划经济时代教条的束缚,而具有为社会主义市场经济怎么写作的新精神.

注释:

〔1〕(美)弗雷德里克西格尔:《多难的旅程》,商务印书馆1990年版,第1页.

〔2〕〔3〕〔4〕〔7〕见氏著:《美国式》,中国社会科学出版社1993年版,第42、9、34、589页.

〔5〕〔10〕〔12〕〔13〕〔14〕〔16〕〔18〕(美)亨利S.康马杰:《美国精神》,光明日报出版社1988年版,第531、536、536、545、540、571、562页.

〔6〕(法)夏尔阿列克西德托克维尔:《论美国的》,上卷,商务印书馆1988年版,第310～11页.

〔8〕见氏著:《美国政府与政治》上册,商务印书馆1987年版,第64～67页.

〔9〕(美)弗雷德弗兰德利、马萨埃利奥特:《宪法:巧妙的平衡》,纽约:兰登书屋1984年版,前言,第VII页.

〔11〕〔15〕这两段引文见(美)查尔斯E.梅里亚姆:《美国政治思想》,商务印书馆1984年版,第117～123、122页.

〔17〕此两人均曾任联邦最高法院法官.